RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43.439 - MG
(2013⁄0249472-0)
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RECORRENTE
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N N
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REPR. POR
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M DAS G DE F - CURADOR
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ADVOGADO
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BRUNO ANDRADE DE SIQUEIRA E OUTRO(S)
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RECORRIDO
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ESTADO DE MINAS GERAIS
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INTERES.
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N R DOS S
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RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NANCY ANDRIGHI (RELATOR):
Cuida-se de recurso ordinário interposto por N N, com
fundamento no art. 105, II, alínea "b", da CF⁄88, contra acórdão
proferido pelo TJ⁄MG.
Ação originária (fls. 49⁄53, e-STJ): de investigação
de paternidade, ajuizada por N R dos S, em face do recorrente, na qual foi
deferida a produção antecipada de prova, consistente na realização de
exame de DNA (fl. 98, e-STJ).
Decisão no agravo de instrumento (fls. 16⁄17,
e-STJ): o i. Relator, Desembargador Bitencourt Marcondes,
determinou a conversão do agravo de instrumento interposto pelo réu (fls.
37⁄48, e-STJ) em retido, por não vislumbrar a existência de dano
irreparável ou de difícil reparação.
Mandado de segurança (fls. 01⁄15,
e-STJ): impetrado pelo recorrente, contra a decisão do i.
Desembargador Bitencourt Marcondes, que determinou a conversão do agravo
de instrumento em retido. Requer, ao final, a concessão da ordem para que
se determine o processamento do agravo de instrumento, com a atribuição de
efeito suspensivo ao recurso.
Acórdão (fls. 164⁄170, e-STJ): o TJ⁄MG denegou
a ordem, ao fundamento de que a decisão impugnada não ofende a ordem
jurídica e, portanto, não é teratológica.
Recurso ordinário (fls. 174⁄183, e-STJ): interposto
por N N, no qual defende seu direito líquido e certo “de não ser submetido e sujeito ao exame de DNA, antes da
indicação de quem seja a suposta mãe biológica da litisconsorte recorrida,
para avaliar a plausibilidade da sua indicação como suposto pai biológico
e exercer o direito de escolha em realizar a prova pericial” (fl. 180, e-STJ).
Parecer do MPF (fls. 212⁄215, e-STJ): subscrito
pelo Subprocurador-Geral da República Edilson Alves de França, opinou
pelo desprovimento do recurso ordinário.
É o relatório.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 43.439 - MG
(2013⁄0249472-0)
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RELATORA
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
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RECORRENTE
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N N
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REPR. POR
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M DAS G DE F - CURADOR
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ADVOGADO
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BRUNO ANDRADE DE SIQUEIRA E OUTRO(S)
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RECORRIDO
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ESTADO DE MINAS GERAIS
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INTERES.
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N R DOS S
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NANCY ANDRIGHI (RELATOR):
Cinge-se a controvérsia a determinar se, na hipótese dos
autos, justifica-se a conversão em retido do agravo de instrumento interposto
pelo impetrante contra a decisão que, em ação de investigação de
paternidade, deferiu a realização antecipada do exame de DNA.
Antes, contudo, de adentrar o julgamento deste recurso em
mandado de segurança, em atenção à necessidade de uma prestação
jurisdicional efetiva, considero apropriado tecer algumas considerações
acerca do cabimento da impetração em situações semelhantes à que ora se
apresenta.
1. Do cabimento do mandado de segurança
01. É irrecorrível a decisão que converte o agravo de
instrumento em retido, nos termos do parágrafo único do art. 527 do CPC. À
vista disso, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que é cabível
a impetração de mandado de segurança contra esse ato judicial. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE
DETERMINOU A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ADENTRAR O MÉRITO
DO MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO PELO TRIBUNAL A QUO. RECURSO
ORDINÁRIO PROVIDO.
1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança
interposto contra acórdão que não concedeu a ordem em mandado de
segurança impetrado contra decisão monocrática que determinou a conversão
do agravo de instrumento em agravo retido, nos moldes do art. 527, II, do
CPC, na redação da Lei 11.187⁄2005, sob o fundamento de que a ação
mandamental não é cabível.
2. Consoante firme jurisprudência do STJ, é cabível
mandado de segurança contra decisão que determina a conversão de agravo
de instrumento em agravo retido, nos moldes do artigo 527, parágrafo
único, do Código de Processo Civil.
3. A jurisprudência do STJ também se mostra firme quanto
ao entendimento de que, nos termos da regra do art. 527, parágrafo único,
do Código de Processo Civil, é irrecorrível a decisão que converte o
agravo de instrumento em agravo retido, facultando à parte apenas formular
pedido de reconsideração ao próprio Relator, que não é requisito
indispensável à impetração de mandado de segurança.
(...)
6. Recurso ordinário conhecido e provido para determinar
o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a fim de
que processe o mandado de segurança e profira julgamento como entender de
direito.
(RMS 38.647⁄CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª
Turma, DJe de 28⁄08⁄2012) (grifou-se)
02. No mesmo sentido são os seguintes precedentes: RMS
35.658⁄PI, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, DJe de 23⁄05⁄2013;
REsp 1.269.637⁄RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 5⁄10⁄2011;
e RMS 32.204⁄BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe de
17⁄05⁄2011.
03. Noutra toada, nos termos do art. 5º, III, da Lei nº
12.016⁄2009, e do teor da súm. 268⁄STF, não se concederá mandado de
segurança quando se tratar de decisão judicial transitada em julgado ou,
segundo a jurisprudência do STJ, sujeita à preclusão. Cito, a propósito,
estes arestos: RMS 39.200⁄SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma,
DJe de 28⁄02⁄2013; e RMS 33.042⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª
Turma, DJe de 10⁄10⁄2011.
04. Partindo dessas premissas, é possível concluir que o
mandado de segurança pode ser impetrado para impugnar decisão judicial
irrecorrível, desde que antes de gerada a preclusão ou o trânsito em
julgado, afastando-se, pois, o prazo geral de 120 dias. A propósito do
tema, cito este trecho do voto por mim proferido no RMS 32.850⁄BA (3ª
Turma, DJe de 09⁄12⁄2011):
Diante disso, a primeira questão que se põe é saber se,
inexistindo recurso cabível contra decisão judicial reputada coatora, o
respectivo writ deverá ser impetrado antes do trânsito em julgado dessa
decisão ou poderá observar o prazo de 120 dias do art. 23 da Lei nº
16.012⁄09.
Da análise dos precedentes que deram origem ao enunciado
nº 268 da Súmula⁄STF, bem como de outros mais recentes, constata-se que
o entendimento neles contido objetiva a evitar a utilização do mandado
de segurança como sucedâneo da ação rescisória, impondo a sua impetração
antes do trânsito em julgado da decisão.
Nesse sentido, ao julgar mandado de segurança impetrado
contra decisão de cunho jurisdicional não sujeita a recurso, o STF denegou
o writ sob o argumento de que, “no momento
da impetração, a decisão atacada já havia transitado em julgado” (AgRg no MS 25.689⁄DF, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ de 18.08.2006).
Em outro julgado, o STF consignou que “a ação de mandado de segurança – que se qualifica como
ação autônoma de impugnação – não constitui sucedâneo da ação rescisória,
não podendo ser utilizada como meio de desconstituição de decisões já transitadas
em julgado” (AgRg no MS 23.975⁄DF,
Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 05.10.2001).
Vale mencionar, por fim, o RMS 21.533⁄DF, 1ª Turma, Rel.
Min. Octavio Gallotti, DJ de 08.09.1992, no qual o STF ressalta que, “no tocante ao trânsito em julgado da decisão judicial
atacada (...), a sustentação de que só haveria de prevalecer, na espécie,
o prazo de 120 dias para a impetração da segurança (não o prazo de
interposição do recurso cabível) contraria o enunciado da Súmula 268,
deste Supremo Tribunal, fazendo, do mandado, inaceitável substituto da
ação rescisória”.
05. À primeira vista, porém, soa paradoxal a ideia de se
admitir o writ contra decisão irrecorrível e, ao mesmo tempo, exigir
que seja ele impetrado antes do trânsito em julgado, já que, em tese, a
decisão irrecorrível torna-se imutável imediatamente à publicação.
06. Então, dessa conclusão, reiteradamente invocada nos
precedentes do STJ que tratam do tema, emerge importante questão a ser
definida por este Tribunal: que prazo efetivamente tem a parte para
ajuizar a ação mandamental contra a decisão judicial irrecorrível? Noutras
palavras, se a decisão é irrecorrível, quando se dá o respectivo trânsito
em julgado, termo ad quem para a impetração?
07. Esclareço, oportunamente, que, na espécie, o trânsito
em julgado deu-se, segundo a respectiva certidão, mais de dois meses após
a publicação da decisão impugnada, evidenciando que, em situações
análogas, as partes ficam à mercê de trâmites internos não sujeitos a
prazo determinado.
08. Ora, uma decisão é considerada irrecorrível se não há
recurso previsto em lei para reformá-la ou invalidá-la, o que não exclui,
todavia, a possibilidade de interposição de embargos de declaração – cuja
natureza recursal é, inclusive, discutida – porquanto cabível contra
quaisquer decisões judiciais, salvo raras exceções reconhecidas pela
jurisprudência, dentre as quais não se inclui a hipótese presente (EDcl no
AREsp 132.865⁄SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe de
02⁄10⁄2012; REsp 762.384⁄SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ
de 19⁄12⁄2005; EREsp 159.317⁄DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
Corte Especial, DJ de 26⁄04⁄1999).
09. Aliás, se no particular é facultado à parte formular
pedido de reconsideração, permitindo, assim, o exercício do juízo de
retratação, consoante dispõe o parágrafo único do art. 527 do CPC, com
maior razão se deve admitir que o Relator possa, no julgamento dos
embargos de declaração, sanar omissão, contradição ou obscuridade quanto
aos motivos que o levaram a decidir pela ausência do risco de causar à
parte lesão grave ou de difícil reparação, cuja existência ensejaria o
processamento do agravo de instrumento.
10. Vale ressaltar que o pedido de reconsideração não
possui regulamentação legal, não tem natureza de recurso, embora se
destine à reforma da decisão, nem é apto a interromper o prazo para a
interposição do recurso eventualmente cabível e adequado.
11. Assim, é razoável que em situações como a dos autos o
trânsito em julgado seja certificado somente após o decurso do prazo de 5
dias da data da publicação da decisão, prazo esse previsto para a eventual
interposição de embargos de declaração que visem ao esclarecimento ou a
sua integração.
12. Na ausência de interposição dos aclaratórios, os
quais, por sua própria natureza,não são indispensáveis, terá a parte o
prazo de 5 dias para a impetração do writ, sob pena de tornar-se
imutável a decisão, e, portanto, inadmissível o mandado de segurança, nos
termos do art. 5º, III, da Lei 12.016⁄2009 e da súmula 268⁄STF. Acaso
interpostos os embargos de declaração, esse prazo fica interrompido,
considerando que o mandamus é utilizado, na espécie, como
sucedâneo recursal.
2. Do julgamento deste recurso em mandado de segurança
13. Na hipótese, a decisão impugnada foi publicada em
30⁄06⁄2011, segundo consta das informações extraídas da página eletrônica
do TJ⁄MG.
14. Em 11⁄07⁄2011, houve a publicação de despacho em que
o i. Relator mantinha a decisão por seus próprios fundamentos. Em
20⁄07⁄2011, o advogado do impetrante recebeu os autos em carga, tendo sido
intimado, em 29⁄08⁄2011, a devolvê-los, o que ocorreu apenas em
01⁄09⁄2011.
15. Em 16⁄09⁄2011 foi certificado o trânsito em julgado
da decisão e determinada a baixa definitiva à comarca de origem.
16. Chama a atenção nos autos, a propósito, que o
causídico tenha permanecido mais de um mês com os autos em seu poder (de
20⁄07 a 01⁄09⁄2011) e ainda esperado mais 20 dias, depois de tê-los
devolvido, para só então impetrar a ação mandamental.
17. O mandado de segurança, por sua vez, foi
protocolizado em 22⁄09⁄2011; logo, depois de já tornada definitiva a
decisão impugnada, incorrendo, portanto, na vedação contida no art. 5º,
III, da Lei nº 12.016⁄2009, além de atrair a incidência da súm. 268⁄STF.
Forte nessas razões, ante a manifesta inadmissibilidade
do mandado de segurança, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.
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