"APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE DA NOTI-FICAÇÃO. ÂMBITO DA MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO EM CADA CASO CONCRETO. PROVA PERICIAL, REQUERIDA E NÃO REALIZADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. Na ação de busca e apreensão, fundada em alienação fiduciária, basta a carta dirigida ao devedor com aviso de recebimento entregue no endereço constante do contrato, para comprovar a mora, e justificar a concessão de liminar. Súmula nº 55 do TJRJ. Na hipótese, a notificação foi realizada através do protesto do título (fls.24), em conformidade com o art. 2º, §2º, do DL 911/69, que determina que a prática do referido ato deva ser realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Ante a validade da notificação, apta a constituir em mora o devedor, presentes os requisitos do art. 3º do decreto-lei nº 911/69, portanto, neste sentido, escorreita a sentença. Todavia, cerceamento de defesa decorrente da não produção da prova pericial requerida. Ocorrência. Interpretação do artigo 3º, §2º, do Dec. Lei nº 911/69 pelo Superior Tribunal de Justiça. Consolidado entendimento de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação, a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual, seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão. Precedentes do TJRJ. Imprescindibilidade da produção da prova pericial contábil para apuração da legalidade do débito. Prolação prematura de sentença. Error in procedendo.Cerceamento de defesa, a implicar em anulação da sentença. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PROVIMENTO DO RECURSO.
DECISÃO
Insurge-se o apelante contra a sentença (fls. 90/91) proferida nos autos da ação de busca e apreensão fundada em contrato de alienação fiduciária em cujo dispositivo assim constou:
“À nota de tais ponderações, com arrimo no art. 66 da lei 4.728/65 e no Decreto-lei 911/69, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para consolidar nas mãos da autora o domínio e a posse plenos e exclusivos do bem, cuja apreensão liminar tomo definitiva. Levante-se o depósito judicial, facultando a autora à venda do bem. Cumpra-se o disposto no art. 2º do Decreto-lei 911/69, lançando-se ato comunicatório a autoridade do trânsito, no sentido de permitir-se à autora à transferência do bem a terceiros, ressalvado possíveis irregularidades do veículo, como apontado. Deverá o autor comunicar ao réu, afim de que possa acompanhar a venda e exercer eventual defesa de seu direito. (STJ-RJ- 268/72). Condeno o réu no pagamento das custas e honorários de advogado de 10% do valor da causa, aplicando ao caso a regra do art.12 da Lei 1060/50. Em desfecho, determino a devolução do taxímetro e impressora ao réu, devendo o autor comunicar o dia e hora em que o mesmo poderá retirar os bens. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se. P.R.I.”.
O apelante (fls. 96/108) alega nulidade da notificação, tendo em vista que não foi realizada pessoalmente, postulando, assim, a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de condição específica da ação. Subsidiariamente, pretende a anulação da sentença por cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, sem a produção da postulada prova pericial.
Recurso tempestivo e interposto sob o pálio da gratuidade de justiça (certidão fl. 109).
Não foram apresentadas contrarrazões (certidão fl. 111).
DECIDO.
Cinge-se a controvérsia à validade ou não da notificação realizada pelo protesto do título e a oportunidade de produzir prova pericial contábil para que seja apurada a legalidade do débito.
Nos moldes do art. 2º, §2º, do Decreto Lei nº 911/691, o credor só pode se valer da cobrança pelo procedimento especial da ação de busca e apreensão após comprovar a mora do devedor.
É de se anotar que a comprovação faz-se necessária, não para constituir o devedor em mora, já que esta se constitui ex re, mas sim para se comprovar o cumprimento desta condição específica de procedibilidade.
Ademais, a exigência legal de comprovação da mora não se presta só a evitar a surpresa do devedor pela cobrança, mas também para formar o convencimento do julgador acerca da verossimilhança das alegações autorais, ensejando a concessão da medida liminar.
Nesse sentido, a súmula nº 72 do STJ, in verbis:
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.
Sobre o tema, este Tribunal pacificou o entendimento consubstanciado na súmula 55:
“Na ação de busca e apreensão, fundada em alienação fiduciária, basta a carta dirigida ao devedor com aviso de recebimento entregue no endereço constante do contrato, para comprovar a mora, e justificar a concessão de liminar”.
Na hipótese, a notificação foi realizada através do protesto do título (fls.24), em conformidade com o art. 2º, §2º, do DL 911/69, que determina que a prática do referido ato deva ser realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor, verbis:
“Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. (...) § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.” (g.n.).
Desse modo, ante a validade da notificação, apta a constituir em mora o devedor, presentes os requisitos do art. 3º do decreto-lei nº 911/69, portanto, neste sentido, escorreita a sentença.
Todavia, no que tange ao cerceamento de defesa, assiste razão ao apelante.
É cediço que, em interpretação ao artigo 3º, §2º, do Dec. Lei nº 911/69, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual, seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão, que, por sua vez, deve ser reunida para julgamento conjunto com essa.
Confira-se:
DIREITO EMPRESARIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ÂMBITO DE DEFESA NA CONTESTAÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ART. 3º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. 1. A Segunda Seção consolidou entendimento afirmando ser "possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão" (Resp. n. 267.758/MG, Relator Ministro ARI PARGENDLER, Relator para Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/4/2005, DJ 22/6/2005, p. 222). 2. Recurso especial provido. (Resp. 1296788/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012) [g.n.]
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - RECONHECIMENTO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - POSSIBILIDADE - MORA - DESCARACTERIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - ILEGALIDADE - INSUFICIÊNCIA, POR SI SÓ, PARA A DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A discussão do valor do débito no bojo da ação de busca e apreensão, seja em sede de contestação, seja na ação de consignação em pagamento, é admitida, desde que haja pedido expresso da parte interessada quanto à verificação de ilegalidades dos encargos cobrados no contrato de alienação fiduciária “(Resp. 1036358/MG Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 20/06/2008) [g.n.]
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECONVENÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. ADMISSIBILIDADE. ART. 315 DO CPC. - Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação, a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual; seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão, que, por sua vez, deve ser reunida para julgamento conjunto com essa. - Nada impede – e é até mesmo salutar do ponto de vista processual – o cabimento de reconvenção à ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, para pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias pagas a maior. Recurso especial conhecido e provido. (Resp. 801374/RJ Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006 p. 327) [g.n.]
No caso em questão, embora o apelante não tenha purgado a mora, apresentou resposta, apontando a existência de cláusulas abusivas no contrato firmado e requerendo a produção de prova pericial (fl. 35/46).
Assim, em face dos pontos controvertidos fixados, resta induvidosa a imprescindibilidade a produção da prova pericial contábil para que seja apurada a legalidade do débito, motivo pelo qual o julgamento antecipado da lide configura cerceamento de defesa.
A ilustrar o acerto desse entendimento, colaciono os seguintes precedentes do TJRJ:
“Direito Civil. Direito Processual Civil. Demanda de busca e apreensão. Sentença de procedência. Apelação da ré. Não interposição de recurso contra a decisão que deferiu a medida liminar. Ausência de impugnação, na contestação, acerca da inobservância do princípio da territorialidade no ato de constituição do devedor em mora. Matéria preclusa. Jurisprudência do STJ que reconhece a possibilidade de se questionar, na demanda de busca e apreensão, a validade de determinados encargos contratuais. Ampliação da defesa prevista no art. 3º, § 2°, do Decreto-lei n° 911/69. Indeferimento da produção de prova técnica que constitui cerceamento de defesa. Anulação da sentença para que seja oportunizada a realização da perícia. Recurso provido liminarmente.” (0003199-69.2008.8.19.0026 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. ALEXANDRE CAMARA - Julgamento: 12/01/2012 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL) [g.n.]
“Apelação cível. Ação consignatória. Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária. Insuficiência dos valores depositados. Sentença de improcedência. Possibilidade de discussão acerca de revisão de cláusulas contratuais em sede de consignatória. Precedentes do E. STJ. Alegação de cerceamento de defesa acolhida. Necessidade de realização de perícia contábil. Anulação da sentença. Recurso provido do art. 557, § 1º-A, do CPC.” (0041781-53.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. WAGNER CINELLI - Julgamento: 02/02/2012 - SEXTA CAMARA CIVEL) [g.n.]
“APELAÇÕES CÍVEIS - DIREITO DO CONSUMIDOR AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO E REVISIONAL ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE JUROS E ENCARGOS ABUSIVOS E ILEGAIS - REQUERIMENTO PELO DEVEDOR DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL OUTRORA DEFERIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU - SENTENÇA QUE JULGA ANTECIPADAMENTE A LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURAÇÃO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação, a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual; seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão, que, por sua vez, deve ser reunida para julgamento conjunto com essa. 2. Pontue-se, assim, que a realização de perícia contábil é de ser permitida, neste caso, em nome dos princípios da efetividade do processo e da economia processual, destacando-se que, caso seja comprovada a cobrança de encargos abusivos no período de normalidade do contrato, restará afastada a mora do devedor, ensejando a improcedência da busca e apreensão. Contudo, se os encargos questionados só incidirem após a inadimplência do aderente, estará configurada a mora. 3. In casu, o réu, ora apelante, requereu a produção da prova pericial porquanto alegada a prefixação unilateral do valor do contrato, impondo-se-lhe juros extorsivos e capitalizados. 4. Destarte, restando configurado o cerceamento de defesa, impõe-se a cassação da r. sentença apelada, para que seja oportunizado a produção das provas requeridas pelo apelante. DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO ART. 557, §1º-A, DO CPC.” (0108947-34.2009.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa - DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 14/08/2012 - QUARTA CAMARA CIVEL). [g.n.]
Desse modo, como não se pode afirmar a prática ou não de juros abusivos e de anatocismo no contrato em questão sem a realização da prova técnica, equivocado o julgamento antecipado da lide, uma vez que o feito não se encontrava maduro.
Portanto, como a prolação prematura de sentença configura error in procedendo, imperiosa a anulação, devendo ser dado regular prosseguimento ao processo, com a realização de perícia contábil.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CRÉDITO IMOBILIÁRIO – TABELA PRICE – ANATOCISMO – NECESSIDADE DE AFERIÇÃO EM CADA CASO CONCRETO – PROVA PERICIAL – INDEFERIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRIDO. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a análise da existência de anatocismo na Tabela Price deve ser feita com detida incursão no contrato e nas provas de cada caso concreto. Precedentes. 2. Diante disso, não se mostra correto o indeferimento da prova pericial solicitada pelos autores com o objetivo de comprovar o alegado anatocismo, sob o fundamento apenas de inexistência, abstratamente considerada, desse procedimento na Tabela Price. 3. Cerceamento de defesa reconhecido na hipótese. 4. Recurso especial conhecido e provido, para acolher o pedido alternativo de anulação de todos os atos processuais desde a sentença que julgou antecipadamente a lide, inclusive. (Resp. 877541/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 19/05/2009) [g.n.]
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. ANATOCISMO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO EM CADA CASO CONCRETO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRIDO 1. A agravante não trouxe argumento novo capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. Cerceamento de defesa configurado. In casu, as instâncias ordinárias impossibilitaram a comprovação de eventual prática de anatocismo, bem como a comprovação acerca do cumprimento do contrato por parte da recorrida, de forma que o processo deve retornar oportunizando a produção da prova requerida. 3.Agravo regimental desprovido. (AgRg no Resp. 1159667/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 18/04/2011) [g.n.]
PROCESSO CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - MATÉRIA JORNALÍSTICA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PROVAS REQUERIDAS NA CONTESTAÇÃO - PRETENDIDO CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, CONFERINDO-SE ÀS PARTES A AMPLITUDE PROBATÓRIA, NOS LIMITES DE SUA PERTINÊNCIA E RELEVÂNCIA. - (...) diagnosticar se o desprezo ao pleito formulado pela parte e o julgamento antecipado pelo MM. Juízo vieram a determinar a prejuízo ao direito de defesa. - Observa-se que a análise sobre o abuso e a ilicitude na divulgação da matéria jornalística restou prejudicada, diante da opção da Magistrada de primeiro grau por julgar antecipadamente a lide, sem permitir a realização das provas requeridas na contestação. Esse modo de atuar, conquanto referendado pela Corte Estadual, destoa de precedentes deste Sodalício, consistindo em nítido cerceamento de defesa (cf. Resp. n. 289.346/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 25/6/2001e Ag. Reg. No Agravo de Instrumento nº 206.705-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 3/04/2000). - Seja como for, não há perder de vista tal raciocínio que se aplica tanto em prol do autor como da ré, de sorte que "o retorno à fase instrutória, para a produção das provas requeridas" não trará prejuízo às partes litigantes, pois, a bem da verdade, terão o escopo de "reforçar seu direito e esclarecer de modo definitivo a demanda, extirpando qualquer dúvida que eventualmente persista" (Resp. 637.547, Rel. Min. José Delgado, DJ 13/09/2004). - Recurso especial conhecido e provido, para anular, parcialmente o processo, vindo a ser reaberta a fase instrutória e restando prejudicado, por ora, o exame das demais questões suscitadas. (Resp. 886.030/AL Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 256) [g.n.]
“Civil e processo civil. Embargos do devedor. Execução movida sem a juntada de demonstrativo de evolução da dívida. Admissão, por ambas as partes, acerca da existência de agiotagem. Julgamento antecipado da lide, apesar do protesto pela produção de provas destinadas a demonstrar a ocorrência dessa prática ilegal. Cerceamento de defesa configurado. Impossibilidade de utilização do Poder Judiciário como meio de cobrança para dívidas de origem espúria. Alegação de negativa de prestação jurisdicional. (...)- Não deve o Poder Judiciário, ainda que em instância excepcional, prescindir da obrigatoriedade de investigação acerca dessas afirmações, sob pena de não só corroborar práticas aparentemente vedadas pelo ordenamento jurídico, mas de colocar o aparato estatal a serviço de possíveis ilegalidades. - Evidenciada a necessidade de melhor exame das relações negociais entre as partes, não se erige em obstáculo a tal análise a existência de um título de crédito formalmente hígido. - Nesses termos, é de rigor a anulação do processo, desde a sentença, para que seja permitida ampla dilação probatória, conforme requerido pelos ora recorrentes, de forma a esclarecer efetivamente qual a real natureza do débito pendente entre as partes. - Não se reconhece violação ao art. 535 do CPC quando ausentes a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. Recurso especial conhecido e provido.” (Resp. 828.064/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 04/09/2006 p. 271) [g.n.]
Posto isso, impõe-se a anulação da sentença para a produção da prova técnica, conforme requerido pelo autor.
Ante todo o exposto, com fulcro na jurisprudência do STJ e desta Corte, nos termos do art.557, § 1º-A, do CPC, para anular a sentença e determinar a abertura da fase probatória, produzindo-se a prova pericial contábil, DOU PROVIMENTO AO RECURSO.
Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2013.
DES. CÉLIA MARIA VIDAL MELIGA PESSOA
RELATORA
VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0051648-07.2011.8.19.0203
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