terça-feira, 23 de agosto de 2011

Minhas sugestões para alteração da minuta do anteprojeto de lei para alteração da disciplina das ações coletivas no Código de Defesa do Consumidor


 1.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 82. Para os fins do art. 81, § 1º, são legitimados concorrentes:
....................................................
V – a Defensoria Pública.
..................................................... (NR)”

Texto proposto (1):
“Art. 82. São legitimados concorrentes para a propositura de todas as ações coletivas previstas no art. 81, § 1º:
....................................................
V – a Defensoria Pública.
..................................................... (NR)”

Texto proposto (2):
“Art. 82. São legitimados concorrentes para a propositura de todas as ações coletivas previstas neste Título:
....................................................
V – a Defensoria Pública.
..................................................... (NR)”

Fundamentação:
Existe na doutrina e na jurisprudência discussão sobre a possibilidade tanto da Defensoria Pública como do Ministério Público de defenderem as três modalidades de interesses metaindividuais. Assim, a sugestão visa deixar claro que todos os legitimados têm, em tese, condições de buscarem a tutela de todos as modalidades de interesses metaindividuais.

2.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 90-E. (...):
Parágrafo único. O prazo para aditamento à inicial, neste caso, será de quinze dias, contados da ciência do autor em relação ao encerramento da instrução probatória.”

Texto proposto (1):
“Art. 90-E. (...):
Parágrafo único. A fungibilidade prevista no caput deste artigo poderá ser requerida pelo autor até a prolação da sentença de primeiro grau ou no prazo de quinze dias, contados da intimação determinada pelo juiz, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público.”

Texto proposto (2):
“Art. 90-E. (...):
Parágrafo único. A mutatio libeli prevista no caput deste artigo poderá ser requerida pelo autor até a prolação da sentença de primeiro grau ou no prazo de quinze dias, contados da intimação determinada pelo juiz, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público.”

Fundamentação:
Em primeiro lugar, a expressão “aditamento” pode de alguma maneira remeter a um retrocesso procedimental. Por isso, sugerimos a adoção de um dos dois nomes já consagrados em nosso ordenamento jurídico: fungibilidade ou mutatio libeli.
Em segundo lugar, vincular a fungibilidade ao encerramento da instrução probatória poderá gerar prejuízos para os interesses metaindividuais, caso, por exemplo, os fatos mencionados no caput do art. 90-E ocorram no início do procedimento. Ademais, se o próprio texto fala que as partes podem pedir prova complementar, existiria a possibilidade (bastante freqüente) de ser necessária a reabertura da instrução probatória recém encerrada. Por isso, sugerimos que a Lei fixasse apenas o prazo nas hipóteses de existir uma provocação para a fungibilidade.
Por fim, para não violar os preceitos relativos à estabilização da demanda, da sanatória geral e do esgotamento da instância, parece recomendável fixar como termo a quo para a fungibilidade a data da prolação da sentença.

3.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 90-F. (...):
§ 1º A audiência de conciliação será conduzida por mediador ou conciliador judicial, onde houver, nos termos da legislação em vigor”

Texto proposto:
“Art. 90-F. (...):
§ 1º A audiência de conciliação poderá conduzida por mediador, onde houver, nos termos da legislação em vigor”

Fundamentação:
Muito embora a Resolução n.º 125 do CNJ afirme que tanto a conciliação como mediação judicial devem ser feitas sem a participação direta do juiz, parece que, ao menos em relação à conciliação, tal determinação deva ser mitigada no âmbito da tutela coletiva. De fato, parece ser mais prudente deixar ao juiz a tarefa de buscar a conciliação em causas que podem ser de alta complexidade e envolvendo interesses que podem ser atingir milhares de pessoas e envolver cifras milionárias.

4.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 90-F. (...):
§ 4º O não comparecimento injustificado do autor acarretará a extinção do processo sem julgamento do mérito, assumindo o Ministério Público a posição do Autor, salvo recusa fundamentada.”

Texto proposto:
“Art. 90-F. (...):
§ 4º O autor será pessoalmente intimado para comparecer na audiência de conciliação designada; caso não compareça, independentemente de nova intimação, o autor terá o prazo de cinco dias para apresentar sua justificativa para a ausência; em seguida, com ou sem a justificativa do autor, os autos serão imediatamente remetidos ao Ministério Público, para se manifestar sobre o ocorrido e, se for o caso, sobre seu interesse em assumir o pólo ativo da demanda, no prazo de dez dias.”

Fundamentação:
De um lado, a redação proposta busca conferir maior clareza ao objetivo da redação original. Por outro, busca fixar um encadeamento de etapas, inclusive com a determinação de um prazo para o autor evitar que a questão se prolongue no tempo.

5.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 90-G. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a vinte ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes, contados a partir da data da realização da audiência de conciliação ou da última sessão do procedimento conciliatório.”
“Art. 90-H. Não obtida a conciliação, o juiz abrirá imediatamente a audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões: (...).”

Texto proposto (1):
“Art. 90-H. Não obtida a conciliação, o juiz apreciará as respostas eventualmente apresentadas e, se for o caso, abrirá vista ao autor em réplica. Em seguida, o juiz imediatamente designará data para a realização da audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões: (...).”

Texto proposto (2):
“Art. 90-H. Não obtida a conciliação e superado o prazo assinado para a resposta, o juiz dará vista ao autor em réplica e, em seguida, apreciando as manifestações apresentadas, decidirá se pode encerrar o procedimento, com ou sem resolução do mérito. Caso seja necessária a realização de provas para o adequado julgamento do mérito da causa, o juiz designará data para a realização da audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões: (...).”

Fundamentação:
Inicialmente, necessário frisar que existe uma contradição entre os dispositivos 90-G e 90-H. É que no art. 90-G o texto afirma que o prazo para a resposta corre da audiência de conciliação, enquanto que o art. 90-H, aduz que o juiz imediatamente após a realização da audiência de conciliação saneará o processo. Por tanto, necessário inserir entre a audiência de conciliação e o saneamento do processo uma etapa capaz de comportar tanto o prazo assinado para a resposta, como também para a réplica. Na primeira proposta, não foi mencionada a possibilidade do julgamento conforme o estado do processo. No entanto, tal previsão parece adequada dentro do contexto das medidas apresentadas nos incisos do art. 09-H.


6.ª SUGESTÃO

Texto da minuta:
“Art. 90-H. (...).
(...)
IV – poderá encaminhar o caso para avaliação neutra de terceiro, designado por ele, de confiança das partes.
(...)
§ 1º A avaliação neutra de terceiro, obtida no prazo fixado pelo juiz, será entregue pelo avaliador diretamente às partes, extra-autos, e será sigilosa, inclusive para o juiz, não podendo influir sobre a formação de seu convencimento.
§ 2º A avaliação neutra de terceiro não é vinculante para as partes e tem a finalidade exclusiva de orientá-las na composição amigável do conflito.”

Texto proposto:
“Art. 90-H. (...).
(...)
IV – poderá encaminhar o caso para avaliação neutra de terceiro, designado por ele, de confiança das partes, por prazo não superior a noventa dias.
(...)
§ 1º Determinada a realização da avaliação neutra de terceiro, o procedimento ficará suspenso, sem prejuízo das decisões relativas às  tutelas de urgência já tomadas ou que se fizerem necessárias no curso da suspensão.
§ 2º A avaliação neutra de terceiro não é vinculante para as partes tem a finalidade exclusiva de orientá-las na composição amigável do conflito.”
§ 3º Findo o prazo assinado para a realização da avaliação neutra de terceiro, independentemente de intimação, deverá o autor trazer aos autos os resultados eventualmente obtidos, bem como requerer as providências necessárias para o encaminhamento do feito.”

Fundamentação:
Como a avaliação neutra de terceiro tem objetivos conciliatórios, parece recomendável determinar a suspensão do procedimento, para que não sejam praticados atos inúteis. Ademais, seria importante também atrelar o incidente ao andamento do procedimento.

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