segunda-feira, 15 de novembro de 2010

Gabarito proposto ao Exame de Ordem (Civil e Processo - 14/11/10)

Prova da OAB 2.ª Fase – 2010.2 (gabarito)

A peça seria uma apelação com base nos art. 513 e seguintes do CPC. Eu pediria tutela antecipada recursal ao relator, para auxiliar o tratamento da criança. Tutela antecipada recursal com base no art. 558, parágrafo único, combinado com o art. 527, III, na forma do art. 273, todos do CPC. O pedido é de reforma, com dois fundamentos cumulativos e necessários:
afastar a prescrição e reconhecer a responsabilidade do proprietário.
A prescrição não corre contra o menor e a responsabilidade do proprietário do animal não pode ser elidida pela simples guarda ou vigilância cuidadosa do animal, pois, partindo-se da teoria do risco,o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa.
Faria, assim, o prequestionamento dos artigos 198, I, 927 e 936 do CC, além do art. 5.º, V e X, da CF.
Pediria, no final, que “a apelação fosse remetida ao e. Tribunal de Justiça após a oitiva do apelado e do MP”.

Na primeira questão, a sentença retratada na primeira questão contém evidente error in judicando e merece ser reformada, através de apelação. A responsabilidade do fabricante é objetiva, independente de culpa, por vício do produto (art. 12), o nexo causal está demonstrado e não houve decadência, pois o prazo é 5 anos para reparação dos danos causados (art. 27).

Na segunda questão, eu proporia uma ação declaratória de extinção da cláusula de inalienabilidade (jurisdição voluntária – art. 1.112, VI, do CPC), para tentar aplicar o parágrafo único do art. 1.911 do CC, por analogia, alegando o melhor interesse da pessoa, o atingimento da finalidade do testador, o interesse social na circulação do bem etc. Já vi quem faz esse pedido, condicionado à inserção de nova cláusula em outro imóvel, a ser comprado com os recursos da venda do imóvel original.

Na terceira questão, Helena deverá postular pela adjudicação direta do bem penhorado, nos termos do art. 685-A, parágrafo segundo, do CPC, desde que ofereça o preço mínimo da avaliação (parágrafo primeiro do mesmo artigo). Os requisitos para a adjudicação estão no art. 685-B do CPC.

Na quarta questão, tendo em vista que o rito adotado foi o sumário, a resposta deve ser apresentada na própria audiência (art. 278 do CPC). Alegaria, preliminarmente, falta de interesse de agir, por ter sido a ação proposta antes do prazo legal estipulado no art. 19 da Lei de Locações – Lei 8.245/91, e a inépcia da petição inicial, pois o autor não indicou “o valor do aluguel cuja fixação é pretendida” (art. 68, I, da Lei de Locações). No mérito, alegaria que o pedido revisional feito após somente dois anos de vigência do contrato descaracterizaria a existência de vício (desequilíbrio), que autor não apontou os elementos aptos a evidenciar o desequilíbrio alegado, que não fez prova idônea da disparidade do valor em relação ao mercado. Faria, ainda, com a concordância do Réu, uma contraposta, volta
exclusivamente a buscar uma solução compositiva, sem importar em reconhecimento de onerosidade excessiva.

Na quinta questão, a Empresa Guaraluz poderia propor uma ação de indenização em face da Empresa Guaratudo e do jogador Marlon, alegando que o prejuízo decorrente da rescisão contratual foi muito superior ao dano gerado não apenas pelo descumprimento do pactuado, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 416 do CC, mas também para a imagem da empresa (dano moral). Postularia, também, em face da Empresa Guaratudo indenização correspondente ao valor que seria paga ao jogador Marlon, por dois anos (R$100.000,00), na forma do art. 608 do CC. Alegaria, ainda, que a conduta de ambos foi marcada pela má-fé e pela deslealdade.
Assim, postularia, com apoio no art. 422 e 608, do CC, o reconhecimento da
falta de boa-fé e da eficacia externa das obrigacoes para reparar o dano e impedir que a propaganda do jogador Marlon fosse vinculada, pelo período correspondente a dois
anos.
Ainda citaria os Enunciados no. 21 e 26, ambos da I Jornada, e o Enunciado no. 363, da IV Jornada, para ressaltar a tese dos efeitos externos contratuais, a lealdade como dever e a natureza de ordem publica destes elementos.

2 comentários:

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  2. Concordo quase que plenamente com o colega, contudo não vejo necessidade da tutela anteciapda na peça e acho que o fato do candidato não a ter colocado não tiraria nenhum décimo da pontuação.Ainda acrescento a inversão do onus da prova na questão 1 e de sobra a questão cinco, acho que o jogador não poderia ser demandado pois não há previsão no contrato para indenização suplementar, com base no artigo 416 do CC Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

    Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
    Abs Paulo Ascenção.

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