STF modula efeitos de decisão em embargos no controle incidental

Embargos de declaração permitem a modulação de efeitos de uma decisão. Esse entendimento foi aplicado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos embargos sobre uma decisão de 2008, em que a corte declarou inconstitucional a cobrança de taxa de matrícula pelas universidades públicas. Os ministros não reconheceram omissão, obscuridade ou contradição mas consideraram que a devolução em massa das taxas iria prejudicar as universidades, que já tem orçamentos comprometidos

Para garantir a eficácia da decisão de mérito, o STF determinou que as universidades públicas apenas deverão devolver os valores de matrículas àquelas pessoas que já ajuizaram ações na Justiça pra isso. A questão teve repercussão geral reconhecida.

Segundo o ministro Gilmar Mendes, “muitas vezes, nós mesmos não percebemos a gravidade da situação que se cria. Então me parece importante admitirmos essa possibilidade [modulação de efeitos em embargos de declaração]”. 

Da mesma forma, a ministra Cármen Lúcia avaliou que “reconheço que não houve nem omissão, nem obscuridade, nem contradição, apenas não há outro instrumento e não posso sacrificar o direito por causa da forma que, neste caso, me parece que leva não a uma justiça material no caso concreto, mas a uma injustiça”.

A ministra Ellen Gracie considerou impossível fazer com que “as universidade retornem, hoje, aos estudantes que eventualmente pagaram essas taxas, os valores recebidos”.

Foi vencido o ministro Marco Aurélio, para quem não houve omissão, obscuridade ou contradição da decisão, e por isso o recurso deve ser desprovido.

O julgamento de mérito aconteceu em um recurso extraordinário interposto pela Universidade Federal de Goiás contra uma decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que tinha sido favorável a sete candidatos que passaram no vestibular da instituição. Ao final, os ministros aprovaram, por unanimidade, a redação da Súmula Vinculante 12: “A cobrança de taxa de matrícula nas Universidades Públicas viola o disposto no artigo 206, inciso IV, da Constituição Federal”. 

(RE 500.171)

Aproveitamos para lembrar da decisão divulgada no Informativo 543 (abril de 2009) onde ficou consignado o entendimento admitindo a modulação dos efeitos decidida em sede de Embargos de Declaração no controle concentrado.

Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 5

É cabível a oposição de embargos de declaração para fins de modulação dos efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, ficando seu acolhimento condicionado, entretanto, à existência de pedido formulado nesse sentido na petição inicial. Com base nesse entendimento, o Tribunal conheceu de embargos de declaração opostos de decisão proferida em ação direta em que se discutia o cabimento desse recurso para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, por maioria, os rejeitou. Na espécie, o Tribunal declarara a inconstitucionalidade da expressão “bem como os não-remunerados”, contida na parte final do § 1º do art. 34 da Lei 12.398/98, introduzida, por emenda parlamentar, pela Lei 12.607/99, ambas do Estado do Paraná, que incluiu os serventuários de justiça não-remunerados pelo erário no regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais de cargo efetivo. O embargante alegava omissão quanto à explicitação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, e, salientando o prazo de vigência da referida norma, pugnava pelos efeitos ex nunc da decisão — v. Informativos 436 e 499. Não se vislumbrou omissão a ser sanada na decisão embargada, visto que não se indicara, de forma expressa, na inicial da ação, a existência de pedido para a modulação de efeitos. Ressaltou-se, ademais, a jurisprudência do Tribunal, no sentido de que, se ele não modula os efeitos, isso significa que prevalece a conseqüência que resulta da declaração de inconstitucionalidade, qual seja, a de aplicação retroativa da decisão com eficácia ex tunc. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Ellen Gracie, Eros Grau e Cezar Peluso, que davam provimento ao recurso para esclarecer que a declaração de inconstitucionalidade não afetaria os casos de benefícios previdenciários, aposentadorias e pensões já assegurados, assim como nas hipóteses em que o serventuário já tivesse preenchido todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios até a data da publicação da decisão de declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 23.8.2006. O Min. Gilmar Mendes, Presidente, observou, por fim, que apostar apenas no pedido já prévio de modulação de efeitos seria problemático, haja vista que o requerente teria por pretensão a declaração de inconstitucionalidade da lei, sendo provável que a questão relativa à modulação dos efeitos eventualmente só fosse suscitada se houvesse participação do amicus curiae, isto é, interessados que são atingidos pela decisão. Reajustou o voto proferido anteriormente o Min. Carlos Britto.

ADI 2791 ED/PR, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 22.4.2009. (ADI-2791)

Embargos de Declaração: Modulação dos Efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do Art. 84 do CPP

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração, opostos de decisão proferida em ação direta, em que se pretende, sob alegação de omissão, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 — v. Informativos 362 e 401. O Min. Menezes Direito, relator, na linha da orientação firmada no julgamento acima relatado, conheceu dos embargos de declaração, mas os rejeitou. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo Min. Carlos Britto.

ADI 2797 ED/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009. (ADI-2797)

No inf. 599 (setembro de 2010) o STF voltou a decidir sobre a modulação em Embargos, no controle concentrado, e reafirmou a necessidade do pedido de modulação estar consignado na inicial:

Embargos de Declaração e Modulação de Efeitos - 2
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos de declaração para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Esclareceu-se que o acórdão embargado tem eficácia a partir da data de sua publicação (21.8.2009). Na espécie, o Supremo declarara a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativos 542 e 591. Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou-se, no ponto, que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssimas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que não acolhiam os declaratórios, por não vislumbrar os pressupostos de embargabilidade, e rejeitavam a modulação dos efeitos.
ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 9.9.2010. (ADI-3601)

Há registros de decisões pontuais sobre a aplicabilidade do sistema de modulação também ao controle incidental. Podemos apontar o Min. Gilmar Mendes como maior defensor da aplicação do art. 27, da Lei 9.868/99 ao controle incidental (tal como debatido no julgamento do RE 442.683-RS transcrito no inf. 419).

Decisão do TJRJ sobre Legitimidade Extraordinária da DPGE

Apelação Cível 0005206-13.2004.8.19.0046, Rel. Des. Custódio Tostes, Primeira Câmara Cível do TJ/RJ, julgamento unânime em 05/10/2010 (grifamos)

Direito constitucional e civil. Jurisdição voluntária. Ação de registro civil tardio. Legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública para atuar em nome do favorecido, não interditado, abandonado pela família, portador de anomalia psíquica, internado em manicômio. Atuação proativa do órgão requerente. Prevalência do direito fundamental ao registro de nascimento, que se apresenta como pressuposto para o exercício da cidadania, cumprindo-se, assim, a missão constitucional de concretizar os direitos fundamentais, notadamente o acesso à justiça e a tutela da dignidade humana, através de todos os seus órgãos. Legitimidade extraordinária da Defensoria, não por autorização de lei infraconstitucional, da qual tantos se socorrem, mas decorrente da própria Constituição, como órgão do Estado que é, que em seu nome atua, a quem cabe dignificar a vida.

Provimento do recurso.

Precedentes citados: TJRJ AC 2009.001.55805, Rel. Des. Elton Leme, julgada em 21/01/2010, e AC 0005215-72.2004.8.19.0046, Rel. Des. Vera Maria S. Van Hombeeck, julgada em 02/08/2010.

Página do estudo sobre Processo Civil do Professor José Carlos de Araújo Almeida Filho

Com a finalidade de desenvolver o estudo do Direito Processual, o Professor José Carlos de Araújo Almeida Filho criou, em conjunto com seus estudantes da UFF,  uma página na internet que está aberta a comentários, indicação de obras e textos dos amigos.

Solicitamos, então, a divulgação da página, porque o Professor José Carlos pretende transformá-la em amplo centro de debate para o Direito Processual.

Artigos serão bem vindos. Palestras de amigos, com fotos etc., também.

Ou seja, a página é acadêmica e está a disposição de todos.

O endereço - http://profalmeidafilho.com.br/page1.aspx

Relevante controvérsia sobre "requisito negativo" para REsp em julgado da Corte Especial do STJ (informativo 463)

A Corte Especial do STJ entendeu que o resultado do julgamento de um REsp Repetitivo seria requisito de admissibilidade de REsps posteriores, ou seja, somente poderão ser admitidos REsps que não contrariem julgamento anterior proferido em REsp julgado pelo regime do art. 543-C.

Em primeira análise, parece que tem razão o Min. Teori, ao alegar que essa tese restringiria, inconstitucionalmente, o cabimento do REsp, visto que “contrariedade ao mérito de REsp repetitivo” não está elencada como requisito negativo de admissibilidade de REsps posteriores.

Suspeita-se que o STJ tenha transformado o resultado do julgamento de mérito de um REsp repetitivo como “julgado impeditivo de REsp posterior” (mais grave, assim, do que a já controvertida “Súmula Impeditiva de Apelação” do art. 518, §1º, CPC).

Prevalecendo a tese de que não cabe o Agravo do art. 544 contra essa decisão de inadmitir, na origem, o REsp posterior por contrariedade a REsp repetitivo anterior, estaremos deparando com a problemática de cabimento de Mandado de Segurança contra essa decisão.

Aproveito para reiterar que o ponto que está parecendo crucial sobre o meio recursal é aquele sobre o distinguishing. Errando o Tribunal local ao não admitir o REsp posterior, por invocar REsp repetitivo que nada de semelhança com o caso em julgamento, segundo solução da Corte Especial do STJ, caberia “agravo regimental para o Tribunal local”. 

Segue o julgado:

CORTE ESPECIAL – SESSÃO DE 16/2/2011

01 – JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL TOMADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). REQUISITO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS ESPECIAIS EM MATÉRIA IDENTICA. NÃO-CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM.

Em questão de ordem proposta por ocasião do julgamento de agravo de instrumento, discute-se acerca de qual recurso seria cabível em face da decisão de Tribunal Regional Federal (ou mesmo de Tribunal de Justiça) que não admite recurso especial aplicando precedente formado por ocasião de julgamento de recurso especial tomado como representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC).

Primeiramente, o ministro presidente do STJ, à época o ministro Cesar Asfor Rocha, propôs, na sessão de 16/12/2009, o não-conhecimento do agravo de instrumento, em analogia com o que for a decidido pelo STF nos casos em que há negativa de repercussão geral.

Na sessão de 25/2/2010, o Ministro Teori Albino Zavascki, por sua vez, divergiu do ministro presidente, ao fundamento de que, se se entender que não cabe recurso ao STJ quando a matéria nele tratada foi julgada sob a sistemática do recurso repetitivo, chegar-se-á à conclusão de que não é cabível a interposição de recurso especial, criando-se um requisito negativo de admissibilidade não previsto no Texto Constitucional, além do que o CPC também não haveria limitado as hipóteses de admissibilidade do recurso especial.

Ainda segundo o ministro Teori Albino Zavascki, a adotar-se a tese acima, será conferido aos precedentes um caráter de imutabilidade, pois não haveria mecanismos para alterá-los, ressaltando que até mesmo quanto às Súmulas Vinculantes há mecanismo de acesso ao STF.

O ministro Teori Albino Zavascki asseverou, também, que não é cabível o aproveitamento da tese do STF nas hipóteses de negativa de repercussão geral. Isso porque o reconhecimento da existência de repercussão geral trata-se de requisito de admissibilidade recursal previsto na Constituição Federal (pressuposto ex lege que prescinde de decisão de não-conhecimento do recurso), ao passo que o julgamento do recurso repetitivo trata-se de julgamento do próprio mérito, de modo que negar trânsito ao recurso especial é negá-lo por questão de mérito. Outrossim, segundo o referido ministro, a legislação processual contempla mecanismos para coibir a proliferação de recursos em casos de matéria repetitiva (sanções de caráter pecuniário, por exemplo), não se justificando, pois, o óbice ao processamento do recurso especial que se discute na presente questão de ordem.

Entretanto, e a despeito de o ministro Teori Albino Zavascki haver reiterado as razões de seu voto divergente, a Corte Especial, na sessão de 16/2/2011, por ampla maioria (14 a 1), entendeu por aplicar o entendimento do ministro presidente do STJ, com a clara intenção de criar precedente no sentido de que, quando houver julgamento de recurso especial sob a sistemática do art. 543-C do CPC, esta tornarse-á requisito negativo de admissibilidade para eventuais recursos especiais em matérias idênticas.

Finalmente, em atenção ao que fora destacado pelo ministro Teori Albino Zavascki (engessamento das teses no âmbito do STJ), o ministro Luiz Fux sugeriu que se acrescentasse norma no Regimento Interno do STJ para que haja algum mecanismo de alteração da jurisprudência firmada no âmbito dos recursos repetitivos.

Resultado: a Corte Especial, em questão de ordem, por maioria, vencido apenas o ministro Teori Albino Zavascki, não conheceu do agravo de instrumento (QO no Ag nº 1.154.599/SP, relator: ministro presidente do STJ, agravantes: Cosan S/A Indústria e Comércio e outros, agravada: Fazenda Nacional).

CABIMENTO. AG. ACÓRDÃO. RECURSO REPETITIVO.

Trata-se, no caso, do cabimento de agravo de instrumento contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial lastreada no art. 543-C, § 7º, I, do CPC, pois o acórdão recorrido estaria no mesmo sentido daquele proferido em recurso representativo de controvérsia por este Superior Tribunal. A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu não ser cabível o agravo de instrumento nesse caso. Manter a possibilidade de subida do agravo para este Superior Tribunal viabilizaria a eternização do feito, obstaculizando o trânsito em julgado da sentença ou acórdão e abarrotando-o de recursos inúteis e protelatórios, o que estaria em desacordo com o objetivo da Lei n. 11.672/2008. POR FIM, ENTENDEU QUE, QUANDO HOUVER INDEVIDAMENTE NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL POR ERRO DO ÓRGÃO JULGADOR NA ORIGEM, CABERÁ AGRAVO REGIMENTAL PARA O TRIBUNAL A QUO. Assim, a Corte Especial, por maioria, não conheceu do agravo de instrumento. Precedente citado do STF: Ag 760.358-SE, DJe 19/2/2010. QO no Ag 1.154.599-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 16/2/2011.

Curso Completo de Direito CIvil on line

Já está disponível no Portal Renato Saraiva o Curso Completo de Direito Civil coordenado pelo Professor Cristiano Sobral, onde participo da aula de Direito do Consumidor.
Ótima oportunidade!

http://www.renatosaraiva.com.br/

I Conferência Magna na FESUDEPERJ

No dia 18 de fevereiro, às 14 horas, será proferida a primeira Conferência de 2011 na FESUDEPERJ e contará com a participação dos ilustres Desembargadores Geraldo Prado e Amilton Bueno de Carvalho. As inscrições e detalhes do evento estão na página da FESUDEPERJ.
http://www.fesudeperj.org.br

Direção Administrativa da FESUDEPERJ

Caros Amigos,
Gostaria de comunicar a todos, com muita alegria, que estou assumindo a direção administrativa da Fundação Escola da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro – FESUDEPERJ, juntamente com os Colegas Claudia Bandeira Thedim Lobo (Presidente da Fundação), Eduardo Quintanilha T. de Menezes (Diretor Científico e Acadêmico) e Simone Estrellita da Cunha (Diretor Tesoureiro).
Gostaria de contar com a participação de todos, para contribuírem com críticas e sugestões.
Forte abraço.

Publicação internacional

Com muita satisfação, divulgo o link para meu artigo publicado na Civil Procedure Review.
Boa leitura!

"O recurso de inaplicabilidad de la ley: panorama atual e análise comparativa com institutos do sistema legal brasileiro"

http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=56&Itemid=92&lang=pt

Processo novo: Supremo cria o Recurso Extraordinário com Agravo

Nova classe processual
Foi aprovada resolução instituindo uma nova classe processual no STF, denominada Recurso Extraordinário com Agravo (aRE) para o processamento de agravo apresentado contra decisão que não admite Recurso Extraordinário à Corte. A medida foi necessária em razão da nova Lei do Agravo (Lei 12.322/2010), que entra em vigor na próxima semana. Agora haverá o RE e o RE com Agravo (aRE).Com a nova lei, os agravos destinados a provocar o envio de recursos extraordinários não admitidos no tribunal de origem deixam de ser encaminhados por instrumento (cópias), para serem remetidos nos autos principais do Recurso Extraordinário. A nova regra processual modificou não somente o meio pelo qual o agravo é encaminhado ao STF, mas também a sua concepção jurídica, já que o Agravo deixa de ser um recurso autônomo, passando a influenciar o conhecimento do próprio RE. Os ministros decidiram que essa sistemática também se aplica a matéria penal.\repercussão geralOs ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, em sessão administrativa nesta quarta-feira (1/12), alterar o artigo 323 do  Regimento Interno da Corte para permitir que o presidente da corte atue como relator dos recursos extraordinários durante o processo de reconhecimento de repercussão geral.Caso a repercussão geral do tema tratado no recurso seja reconhecida, o processo será distribuído, por sorteio, a um relator. O artigo 13 do Regimento Interno já permite que o presidente seja o relator de recursos extraordinários e agravos de instrumento até eventual distribuição, mas diante de dificuldades de gerenciamento interno dos recursos representativos da controvérsia, a nova alteração foi proposta.Na mesma sessão, foi alterado também o artigo 325 do Regimento com o objetivo de fortalecer o instituto da repercussão geral, fazendo com que os chamados "representativos da controvérsia" cumpram seu verdadeiro papel, ou seja, forneçam o maior número possível de subsídios relativos ao tema objeto do recurso, já que o entendimento a ser fixado pelo STF será uniformizado.Na sistemática atual, o ministro relator tem acesso a um número reduzido de processos, sendo os demais, de outros relatores, devolvidos por decisão monocrática à instância de origem, para que lá aguardem a decisão do STF.Com isso, os diferentes argumentos trazidos nos diversos processos não são aproveitados. A emenda regimental resolve este problema, na medida em que permite ao relator do recurso paradigma fazer uma reunião de processos e analisar de maneira ampla a questão tratada.Para dar celeridade e simplificar o julgamento de recursos em que se aplica a jurisprudência pacífica da corte, foi aberta a possibilidade do julgamento de mérito desses processos por meio eletrônico (Plenário Virtual). Essas alterações foram aprovadas contra os votos dos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.  
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Precatórios - Decisão do Supremo dá força jurídica à ADI contra a conhecida PEC do Calote

O pagamento de precatórios pendentes parcelados em até dez vezes como
previa Emenda Constitucional 30/2000 não é mais permitido. O dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que permitia essa forma de pagamento a partir da data da promulgação da emenda, em 13 de setembro de 2000, foi suspenso pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
A decisão não trás nenhum efeito prático positivo, a não ser para aquelas pessoas com precatórios vincendos. Porém, o efeito jurídico dessa decisão é imensurável. O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, considera a decisão do STF é uma vitória, mas lamentou que tenha acontecido tão tarde. "Foram dez anos de espera, mas agora temos certeza que estamos no caminho certo. Essa decisão dá força jurídica a favor da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 4357 contra a ‘PEC do calote’". 
O fundamento que motivou a ADI contra a EC30/2000, de autoria da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), foi a mesma que motivou a ADI nº 4357, que contesta a Emenda Constitucional 62/09 (conhecida como PEC do Calote dos precatórios), que acresceu o artigo 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo nova forma de pagamento aos precatórios que se encontram em mora: depósito em conta especial ou adoção de regime especial de pagamento pelo prazo de até 15 (quinze) anos. Fato este, que causa sérios prejuízos ao pagamento de precatórios no Brasil.
A proposta da Ordem é acabar com o parcelamento, forçando o Estado a pagar os precatórios sem prazo. "O calote público é uma flagrante violação à Constituição Federal", disse Ophir.
A votação da ADI nº 4357 não tem dia certo para acontecer. Por sugestão do presidente da OAB-PA, Jarbas Vasconcelos, Ophir Cavalcante teve uma audiência com o relator da ADI no STF, ministro Carlos Ayres Britto, quando pedido urgência na apreciação da medida e agora, aguarda resposta.
Hoje, a maior preocupação da Ordem é com a postura do Governo do Estado do Pará, que além de editar um decreto (2.165) aderindo à emenda 62/2009, também entrou com uma ADI no STFl, contra a decisão do CNJ, para pagamento dos precatórios no máximo até 15 anos sobre um percentual sobre as receitas líquidas do governo. O Estado do Pará quer pagar a dívida indefinidamente e espera a apreciação do pedido de liminar, sob análise do Ministro Março Aurélio, do STF.
Ainda essa semana, o Conselho Federal dará entrada com um "amicus curiea" -amigos da causa -contra a ADI do Governo. "É nossa missão garantir a segurança jurídica e afastar a desordem que se instalou em decorrência da posição política adotada pelo Parlamento em detrimento dos direitos e garantias constitucionais.", concluiu Ophir.

4a Turma do STJ contraria a jurisprudência sobre Agravo desacompanhado de peça obrigatória

Agravo de instrumento é conhecido mesmo com falha em peça obrigatória
A ausência de cópia integral das peças que acompanham o agravo de
instrumento não impede, necessariamente, que esse recurso seja
conhecido e julgado pelo tribunal. A Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), em decisão recente, contrariou a jurisprudência
dominante e acolheu um agravo mesmo não estando completa a cópia da
ementa do acórdão que se pretendia modificar.

A decisão afeta o trabalho de milhares de advogados que apresentam
recurso especial ao STJ, na esperança de reformar acórdãos proferidos
pelos tribunais de Justiça estaduais ou pelos tribunais regionais
federais.

O recurso especial é analisado inicialmente pelo tribunal de segunda
instância e pode não ser admitido, se não atender aos requisitos
legais e constitucionais. Quando isso ocorre, o advogado pode entrar
com agravo de instrumento diretamente no STJ, questionando aquela
decisão, para que seu recurso especial tenha o mérito julgado na
instância superior.

Todo procedimento existente hoje será simplificado com a entrada em
vigor da Lei n. 12.322/2010, em dezembro, quando o agravo passará a
ser apenas uma petição no processo. Pelas regras atuais, o agravo tem
de ser acompanhado de cópias de diversos documentos, que vão formar um
processo à parte. Um desses documentos é o acórdão contra o qual se
dirige o recurso especial, e o STJ já definiu que na expressão “cópia
do acórdão recorrido” se incluem o relatório, a ementa e o voto do
relator.

No caso recente, relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, o
autor do agravo de instrumento juntou uma cópia defeituosa na qual
faltava a parte final da ementa. Isso bastaria para que o recurso
fosse frustrado, pois decisões anteriores do STJ afirmam que a falta
de qualquer peça obrigatória deve levar ao não conhecimento do agravo.
No entanto, o ministro observou que a falta de parte da ementa, no
caso, não prejudicava a compreensão da controvérsia jurídica, para a
qual era suficiente a leitura do voto.

“Constitui-se excesso de rigor formal não conhecer de agravo de
instrumento na hipótese em que as demais cópias trasladadas são
suficientes para vislumbrar-se a admissibilidade do recurso especial”,
disse o relator, cuja posição foi acompanhada de forma unânime pela
Quarta Turma. Ele lembrou que em duas outras decisões, de relatoria da
ministra aposentada Denise Arruda, o STJ também já havia adotado uma
posição mais flexível em relação às cópias obrigatórias.

Com esse entendimento da Quarta Turma, foi determinada a subida do
recurso especial para que o STJ possa decidir sobre o mérito do caso.
O ministro João Otávio ponderou ainda que a questão tratada no recurso
especial é de “relevância jurídica, econômica e social”, e que o
provimento do agravo permitirá ao STJ dar sua interpretação sobre a
lei federal e, assim, cumprir sua missão constitucional.
Ag 1322327

Gabarito proposto ao Exame de Ordem (Civil e Processo - 14/11/10)

Prova da OAB 2.ª Fase – 2010.2 (gabarito)

A peça seria uma apelação com base nos art. 513 e seguintes do CPC. Eu pediria tutela antecipada recursal ao relator, para auxiliar o tratamento da criança. Tutela antecipada recursal com base no art. 558, parágrafo único, combinado com o art. 527, III, na forma do art. 273, todos do CPC. O pedido é de reforma, com dois fundamentos cumulativos e necessários:
afastar a prescrição e reconhecer a responsabilidade do proprietário.
A prescrição não corre contra o menor e a responsabilidade do proprietário do animal não pode ser elidida pela simples guarda ou vigilância cuidadosa do animal, pois, partindo-se da teoria do risco,o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa.
Faria, assim, o prequestionamento dos artigos 198, I, 927 e 936 do CC, além do art. 5.º, V e X, da CF.
Pediria, no final, que “a apelação fosse remetida ao e. Tribunal de Justiça após a oitiva do apelado e do MP”.

Na primeira questão, a sentença retratada na primeira questão contém evidente error in judicando e merece ser reformada, através de apelação. A responsabilidade do fabricante é objetiva, independente de culpa, por vício do produto (art. 12), o nexo causal está demonstrado e não houve decadência, pois o prazo é 5 anos para reparação dos danos causados (art. 27).

Na segunda questão, eu proporia uma ação declaratória de extinção da cláusula de inalienabilidade (jurisdição voluntária – art. 1.112, VI, do CPC), para tentar aplicar o parágrafo único do art. 1.911 do CC, por analogia, alegando o melhor interesse da pessoa, o atingimento da finalidade do testador, o interesse social na circulação do bem etc. Já vi quem faz esse pedido, condicionado à inserção de nova cláusula em outro imóvel, a ser comprado com os recursos da venda do imóvel original.

Na terceira questão, Helena deverá postular pela adjudicação direta do bem penhorado, nos termos do art. 685-A, parágrafo segundo, do CPC, desde que ofereça o preço mínimo da avaliação (parágrafo primeiro do mesmo artigo). Os requisitos para a adjudicação estão no art. 685-B do CPC.

Na quarta questão, tendo em vista que o rito adotado foi o sumário, a resposta deve ser apresentada na própria audiência (art. 278 do CPC). Alegaria, preliminarmente, falta de interesse de agir, por ter sido a ação proposta antes do prazo legal estipulado no art. 19 da Lei de Locações – Lei 8.245/91, e a inépcia da petição inicial, pois o autor não indicou “o valor do aluguel cuja fixação é pretendida” (art. 68, I, da Lei de Locações). No mérito, alegaria que o pedido revisional feito após somente dois anos de vigência do contrato descaracterizaria a existência de vício (desequilíbrio), que autor não apontou os elementos aptos a evidenciar o desequilíbrio alegado, que não fez prova idônea da disparidade do valor em relação ao mercado. Faria, ainda, com a concordância do Réu, uma contraposta, volta
exclusivamente a buscar uma solução compositiva, sem importar em reconhecimento de onerosidade excessiva.

Na quinta questão, a Empresa Guaraluz poderia propor uma ação de indenização em face da Empresa Guaratudo e do jogador Marlon, alegando que o prejuízo decorrente da rescisão contratual foi muito superior ao dano gerado não apenas pelo descumprimento do pactuado, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 416 do CC, mas também para a imagem da empresa (dano moral). Postularia, também, em face da Empresa Guaratudo indenização correspondente ao valor que seria paga ao jogador Marlon, por dois anos (R$100.000,00), na forma do art. 608 do CC. Alegaria, ainda, que a conduta de ambos foi marcada pela má-fé e pela deslealdade.
Assim, postularia, com apoio no art. 422 e 608, do CC, o reconhecimento da
falta de boa-fé e da eficacia externa das obrigacoes para reparar o dano e impedir que a propaganda do jogador Marlon fosse vinculada, pelo período correspondente a dois
anos.
Ainda citaria os Enunciados no. 21 e 26, ambos da I Jornada, e o Enunciado no. 363, da IV Jornada, para ressaltar a tese dos efeitos externos contratuais, a lealdade como dever e a natureza de ordem publica destes elementos.

Pedido de separação judicial continua previsto na legislação

Pedido de separação judicial continua previsto na legislação

O Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da 7ª Câmara Cível do TJRS, decidiu na sexta-feira (29/10) que uma pessoa que quer proceder à separação judicial não necessita emendar o pedido inicial, como determinado pela Justiça de Sapiranga, com o pedido de divórcio.
Para o magistrado, a EC 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do
requisito temporal de separação.
O julgador considera que a disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade
conjugal e estabelecendo limites e condições. Observou ainda que permanecem em vigor todas as disposições fixadas em lei que regulamentam a separação judicial, sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal que não afeta o vínculo matrimonial.
Afirma ainda o Desembargador Vasconcellos Chaves que é um equívoco  o entendimento de que a Emenda Constitucional nº 66 tenha suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial ou
afastada a exigência de prazos legais.
Transcrevendo longo artigo do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, também integrante da 7ª Câmara Cível, pondera o relator que a separação, enquanto não abolida pelo legislador, pode ser utilizada
por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.
Citando Desembargador aposentado, o jurista e professor Sérgio Gischkow Pereira, afirma o julgador que a separação judicial apenas foi eliminada como exigência para o divórcio, mas permanece no sistema brasileiro, enquanto não revogado o CC. Afirmou ainda o Desembargador Gischkow que a CF fala que o casamento é dissolvido pelo divórcio; ora, a separação não dissolve o casamento, mas sim a sociedade conjugal - alguns asseveram que ela é inútil, não é bem assim. Desde que não atrapalhe o divórcio, pode continuar no CC. E considerou: a verdade é que pode ser o único caminho para aqueles cuja religião não admite o divórcio. O processo tramita em segredo de justiça no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Embargos de declaração contra decisão monocrática devem ser julgados pelo próprio relator

PROCESSUAL CIVIL – ART. 557 DO CPC – APLICABILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA – NECESSIDADE DE JULGAMENTO POR MEIO DE DECISÃO UNIPESSOAL, E NÃO COLEGIADA – PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.
2.  A Corte Especial uniformizou entendimento de que os embargos declaratórios opostos contra decisão monocrática do relator devem ser julgados por meio de decisão unipessoal, e não colegiada, como mecanismo de preservação do conteúdo do decisum e em obediência ao do princípio do paralelismo de formas.
3. O reconhecimento da constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7.738/89, bem como das disposições legais que majoraram as alíquotas relativas ao FINSOCIAL, devido pelas empresas prestadoras de serviços, afastou a condenação fazendária.
4. Inexistindo condenação, não há como fixar honorários com base nesse parâmetro, sob pena de inexequibilidade. Agravo regimental parcialmente provido, para fixar a
verba honorária arbitrada na origem sobre o valor da causa, porquanto inexistente condenação (STJ – 2ª Turma - AgRg nos EDcl no REsp 860910/SP – Rel. Des. Humberto Martins, j. em 24/11/2009)

ALIMENTOS PROVISIONAIS. INVESTIGAÇAO. PATERNIDADE. PRISÃO.

STJ Entende que alimentos provisionais, enquanto não confirmada a paternidade, não podem levar à prisão

A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para afastar a aplicação do 1º do art. 733 do CPC na hipótese de execução de alimentos provisionais fixados em ação investigatória de paternidade antes de prolatada sentença que reconheça o vínculo de parentesco, fixação disciplinada nos arts. 5º da Lei n. 883/1949,
vigente à época, e 7º da Lei n. 8.560/1992. Segundo o Min. Relator, não se mostra razoável a imposição da prisão civil quando existentes dúvidas acerca da possibilidade de arbitramento de alimentos em tais situações. Consignou, ainda, que o art. 5º, LXVII, da CF/1988 dispõe que a medida coercitiva será aplicada em caso de inadimplemento
inescusável da obrigação alimentícia, o que não se verifica na espécie. Precedente citado: REsp 200.595-SP, DJ 9/6/2003. (STJ – RHC 28.382-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/10/2010).