Ação Coletiva Civil Pública Improbidade Administrativa Recebimento Inicial Ausência Fundamentação Nulidade

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. ARTIGOS 17, §§ 7º, 8º E 9º, DA LEI N. 8.429/1992. RECEBIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. 1. Constado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação dos artigos 458, inciso II, e 535 do CPC. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "o exame das questões aduzidas no contraditório preliminar, que antecede o recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade (§§ 8º e 9º do art. 17), assume relevância ímpar, à medida em que o magistrado, convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, pode, inclusive, rejeitar a ação (§ 8º, art. 17), ensejando a extinção do processo." (REsp 901.049/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18/02/2009). 3. No caso, verifica-se a nulidade da decisão que recebeu a inicial da ação civil pública, tendo em vista a total ausência de fundamentação, na medida em que limitou-se a dizer "de acordo com os documentos, recebo a inicial, cite-se", deixando de apreciar, ainda que sucintamente, os argumentos aduzidos pelo ora recorrente em sua defesa prévia. 4. Agravo regimental provido” (STJ – 1ª Turma – AgRg no RESP 1.423.599/RS – Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 08 de maio de 2014)

Execução Penhora Online Conta Conjunta Correntista Não Devedor Limite

Penhora não pode atingir valor integral em conta conjunta se apenas um titular sofre execução (Notícias STJ)

Não existe a possibilidade de penhora integral de valores depositados em conta bancária conjunta quando apenas um dos titulares é sujeito passivo de processo executivo. De acordo com decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ato praticado por um dos titulares não afeta os demais nas relações jurídicas e obrigações com terceiros.

Em julgamento de recurso especial interposto pelo autor da execução, o ministro relator, Luis Felipe Salomão, manteve o entendimento do tribunal local de que, em processo executivo, a penhora deve afetar apenas a parcela pertencente ao devedor. Caso não seja possível determinar a proporção pertencente a cada parte, deve ser penhorada apenas a metade do saldo disponível, em se tratando de dois titulares.

Seguindo o voto do relator, a Quarta Turma entendeu que, caso não seja possível comprovar os valores que integram o patrimônio de cada um dos envolvidos, presume-se a divisão do saldo em partes iguais. Tal interpretação levou ao não provimento do recurso em que o autor da ação pedia a penhora integral dos valores na conta, como havia determinado o juízo de primeira instância.

No caso deste recurso especial, a recorrida não conseguiu provar que os valores bloqueados pela sentença seriam de sua propriedade exclusiva, provenientes da venda de um imóvel do cônjuge falecido e de sua aposentadoria, voltadas para seus tratamentos de saúde. Segundo ela, o filho - devedor executado - seria cotitular apenas para facilitar a movimentação do numerário, uma vez que ela tem idade avançada e sofre com o mal de Alzheimer.

Conta coletiva

O relator explicou que as contas bancárias coletivas podem ser indivisíveis ou solidárias. As do primeiro tipo só podem ser movimentadas por todos os seus titulares simultaneamente, sendo exigida a assinatura de todos, ressalvada a atribuição por mandato a um ou mais para fazê-lo. Já a solidária permite que os correntistas movimentem isoladamente a totalidade dos fundos disponíveis.

No julgamento da Quarta Turma, o caso era de uma conta conjunta solidária entre mãe e filho. O ministro Salomão destacou que nessa espécie de conta conjunta prevalece o princípio da solidariedade ativa e passiva, mas apenas em relação ao banco - em virtude do contrato de abertura de conta-corrente -, de modo que o ato praticado por um dos titulares não afeta os demais nas relações jurídicas e obrigacionais com terceiros.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 1184584

Uma das razões pela qual temos que lutar SEMPRE pelo Direito do Consumidor

Juiz cita tresloucada doutrina "consumerista" ao negar indenização para consumidor

Segundo o magistrado, “trata-se de franca e descarada tentativa de enriquecimento ilícito".

sexta-feira, 9 de maio de 2014

Um consumidor que comprou carro da marca Chery não será indenizado por supostos defeitos no veículo. Segundo o juiz de Direito Gustavo Coube de Carvalho, da 5ª vara Cível de SP, "trata-se de franca e descarada tentativa de enriquecimento ilícito, talvez engendrada pela tresloucada doutrina "consumerista" tão docilmente replicada pela jurisprudência".

O autor alegou vícios como vela danificada, bolha de ar na peça cromada da parte dianteira do capô, direção trepidante e freio de mão desregulado, entre outros. Reivindicou, então, a restituição do valor pago pelo produto e danos morais, totalizando valor de mais de R$ 47 mil.

O magistrado constatou que a maior parte dos vícios alegados pelo autor não é grave, e"os poucos defeitos potencialmente graves descritos na petição inicial foram reparados". Para ele, carecem de verossimilhança as alegações do consumidor.

"Ao que parece, o autor arrependeu-se da compra, e passou a espiolhar pequenos defeitos no veículo, a fim de forçar a caracterização de vício redibitório". O juiz ressaltou, então, que a pretensão do autor era ser totalmente reembolsado, como se nunca tivesse utilizado o veículo. "Inviável o desfazimento de compra e venda por alegado defeito de produto contínua e intensamente utilizado pelo comprador."

A empresa Chery Brasil Importação, Fabricação e Distribuição de Veículos Ltda. foi assistida pelos advogados Carlos David Albuquerque Braga e Gabriel Seijo Leal de Figueiredo, da banca Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados.

Processo: 0174620-02.2011.8.26.0100

Confira a decisão.

Processo Demanda Contra Fiadores, Coobrigados e Avalista Manutenção Devedor Recuperação Judicial

Novação em recuperação judicial não impede execução contra fiadores e avalistas

Entendimento é da 4ª turma do STJ.

quarta-feira, 7 de maio de 2014

Embora o plano de recuperação judicial implique novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, o que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. O entendimento é da 4ª turma do STJ, que negou recurso do sócio codevedor de uma empresa de transportes, em demanda com o Itaú Unibanco.

Para os ministros, não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso dissesse respeito apenas ao intervalo entre o deferimento da recuperação e a aprovação do respectivo plano, cessando tais direitos após a sua homologação judicial.

O caso

O sócio recorreu de decisão que determinou a extinção parcial da execução de cédula de crédito bancário ajuizada contra a empresa recuperanda, mas a manteve contra ele próprio, codevedor. O TJ/RS negou o recurso, por entender que nada impede o credor de cobrar a dívida dos devedores solidários. Inconformado, o sócio recorreu ao STJ, sustentando a necessidade de extinção total da execução, em razão da homologação do plano de recuperação judicial, por força da novação operada nos termos da lei de recuperação e falência (11.101/05).

Ao analisar a questão, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, entendeu que a novação prevista na lei civil é diferente daquela disciplinada na lei 11.101/08. Segundo ele, se a novação civil, como regra, extingue as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto, a novação decorrente do plano de recuperação, ao contrário, traz como regra a manutenção das garantias, sobretudo as reais, as quais só serão suprimidas ou substituídas mediante aprovação expressa do credor, por ocasião da alienação do bem gravado.

Por outro lado, a novação específica da recuperação se desfaz na hipótese de falência, quando então os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas.

"Daí se concluiu que o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano, circunstância que a diferencia, sobremaneira, daquela outra comum, prevista na lei civil".

Processo relacionado: REsp 1.326.888

Ação Renovatória de Aluguel Locação Empresa Pública Matéria Direito Privado Competência

Locação por empresa pública tem natureza de Direito Privado

Imóvel privado locado por empresa pública tem natureza jurídica de Direito Privado. Essa foi a conclusão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento a Recurso Especial interposto pela Companhia Nacional de Abastecimento (Conab).

Uma floricultura que mantinha contrato de locação comercial de duas lojas no Rio de Janeiro, pelo prazo de cinco anos, ajuizou Ação Renovatória de aluguel contra a Conab. O juiz de primeira instância declarou renovado o contrato e estabeleceu novo valor de aluguel.

A companhia entrou com recurso para afastar a aplicação da Lei 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) e alegou que, por se tratar de empresa pública federal, o acordo firmado seria um contrato administrativo, podendo ser desfeito a qualquer momento.

Segundo a sentença, “somente as locações de imóveis de propriedade da União, dos estados e dos municípios, de suas autarquias e fundações públicas não se submetem às normas da Lei 8.245, nos expressos termos do artigo 1º, parágrafo único, alínea ‘a’, número 1, do texto legal. Tratando-se de empresa pública federal, o regime jurídico é o próprio das empresas privadas, conforme expressamente menciona o artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição Federal.”

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região confirmou a decisão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.224.007 - RJ

Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2014

Recurso Revista TRT Inadmissibilidade Análise do Mérito

“DANO MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS 1. Os paradigmas cotejados são inespecíficos, nos termos da Súmula n.º 296 do TST, porque não analisam a questão relativa à ocorrência de dano moral pela inspeção mediante detector de metais. 2. O TRT não decidiu a questão com amparo na distribuição do ônus da prova, mas baseando-se na análise da prova produzida, motivo pelo qual não há como reconhecer violação do art. 818 da CLT. Ademais, conforme entendimento desta Corte, o que deve ser provado são os fatos que ensejam o dano moral e, não, a dor moral sofrida, pois tal prova não é possível. 3. O art. 2.º da CLT estabelece o poder diretivo do empregador, mas não dispõe especificamente sobre a questão em debate nos autos, sobre o possível dano moral causado por revistas diárias nos empregados mediante detector de metais, motivo pelo qual não há como reconhecer ofensa a seus termos. 4. Recurso de revista de que não se conhece. DANO MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Entende esta Corte Superior que a mera revista de bolsas e sacolas dos empregados, de forma impessoal e sem toques, não configura dano moral passível de indenização. No caso dos autos, ocorria apenas a inspeção dos trabalhadores com detector de metais, de forma uniforme e impessoal, sem toques no corpo do revistado. A indenização, no caso dos autos, somente não foi excluída da condenação porque o recurso de revista, no particular, não preencheu os pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 896 da CLT. Assim sendo, ante os termos do art. 5.º, V, da Constituição Federal, e reconhecendo-se a desproporcionalidade da indenização em face dos fatos comprovados, é cabível sua redução de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para R$ 1.000,00 (mil reais). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” (TST – 6ª Turma – RR 258600-03.2007.5.09.0004 – Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. em 12 de Fevereiro de 2014)

Ação de Prestação de Contas Legitimidade Herdeiros Sucessão Réu Possibilidade

Em ação de prestação de contas, herdeiros podem substituir pai falecido

É possível a substituição processual de falecido por seus herdeiros em ação de prestação de contas de contrato de parceria pecuária. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o recurso de um dos herdeiros contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que também entendeu pela possibilidade de substituição processual.

A ação foi ajuizada para exigir prestação de contas em relação a 25% de crias de bezerros machos nascidos durante o período em que perdurou o contrato entre a autora da ação e seu sócio, que faleceu no curso do processo.

Com o falecimento do coproprietário das reses, a sócia entendeu pela substituição processual dele pelos seus quatro herdeiros.

Natureza personalíssima

Devidamente citados os herdeiros, um deles contestou o pedido de habilitação e requereu a extinção da ação, em razão da morte daquele que realmente deveria prestar contas. Sustentou, para tanto, que a ação tem natureza personalíssima. Os demais herdeiros, por meio de curador especial (pois citados por edital), seguiram a mesma linha, sustentando o não cabimento da substituição processual.

O magistrado de primeiro grau acolheu o pedido de substituição processual, por entender que não se tratava de prestação de contas derivada de mandato personalíssimo, mas sim de contrato de parceria pecuária. A sentença foi mantida pelo tribunal estadual.

No STJ, os sucessores alegaram que não dispõem de elementos suficientes para apresentar as contas determinadas, seja por estarem completamente alheios à parceria, seja pelo largo espaço de tempo decorrido desde a cessação do negócio.

Execução do contrato

Em seu voto, o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que a doutrina especializada considera ser possível a sucessão dos herdeiros no dever de prestar contas na parceria pecuária.

Segundo o ministro, nesse tipo de contrato, a morte não extingue a parceria, tanto do parceiro-outorgante, como do outorgado, desde que este seja um conjunto familiar e haja alguém devidamente qualificado que prossiga na execução do contrato.

Isto é, nada impede que os herdeiros continuem com o negócio, se houver acordo contratual, ruindo, por esse lado, a tese de obrigação personalíssima, concluiu.

Apresentação de contas

O ministro destacou, ainda, que os herdeiros poderão apresentar as contas, sendo a autora ouvida em cinco dias para dizer se as aceita ou não. Em caso negativo, o magistrado determinará as provas necessárias e, ao final, julgará o feito, disse o relator.

Caso não apresentem as contas, a autora as apresentará em dez dias, oportunidade em que o juiz, ao seu arbítrio, deverá julgá-las, podendo determinar, se necessário, o exame pericial para formar sua convicção.

Caso nenhum dos dois apresente as contas (réu e autor), ficará prejudicado o andamento do feito, devendo o magistrado extinguir o processo sem o julgamento do mérito, até porque o fim último da sentença é dotar aquele que almeja a condição de credor, de título executivo judicial a desaguar nas vias da execução forçada (CPC, artigo 918), conforme o saldo final do balanço apurado em juízo, ressaltou o ministro Luis Felipe Salomão.

REsp 1.203.559

Ato Processual Erro Letra Nome Advogado Invalidação Intimação

Erro de uma letra em nome de advogado não invalida intimação

Decisão é da Corte Especial do STJ.

quinta-feira, 13 de março de 2014

A Corte Especial do STJ decidiu nesta quinta-feira, 13, que é válida a intimação de advogado cujo nome saiu com uma letra errada na citação. A decisão foi por maioria do colegiado.

Caso

O advogado Pierre Moreau, com escritório em SP e causa no RS, desde o início do processo teve anotado o seu nome incorretamente. Como outra advogada também estava constituída, a parte teve ciência de todos os atos.

Futuramente, a advogada saiu do escritório e foi pleiteado que todas as citações ocorressem no nome de Pierre Moreau. Porém, transitou em julgado certidão constando “Monreau” no lugar de “Moreau”, sem conhecimento do causídico.

Decisões da 1ª e 2ª instâncias, bem como a turma do STJ, negaram pedido para transformar a certidão sem efeito.

Corte Especial

O ministro Sidnei Beneti, relator do processo, foi taxativo ao afirmar que erro de grafia é algo importante especialmente em tempos virtuais, por isso acolheu os embargos de divergência. “O advogado é o nome certo dele e não outro. Em outros tempos isso [erro] se supria pela busca pessoal, de forma que outras pistas eram razoáveis, eu me recordo de quando líamos o diário oficial e comparávamos, mas hoje não se faz mais isso. É bom, é marca da civilização informatizada.”

O ministro Jorge Mussi, porém, abriu divergência ao concluir que erro de grafia no nome do causídico é equivoco de “pequena monta”.

Og Fernandes, próximo a votar, seguiu a divergência aberta pelo ministro Mussi. Irreverente, o ministro ponderou: “Quem se chama Og Fernandes não há de achar ruim se vê o seu nome publicado com “i”, “e”, “ui”. Já até descobri na internet que tem outro Og Fernandes, não sou o único no Brasil. A diferença [de uma letra] não é essencial. 'Monroe' ou 'Moroe' para quem tem prenome ‘Pierre’ não implica anulação do ato.”

Processo eletrônico

Com o relator, a ministra Nancy Andrighi afirmou que o processo eletrônico judicial exige a exata digitação do nome, sob pena de criar empecilho para a identificação. “Em outros tempos, como os do papel, eu votaria com a divergência. Mas como hoje é rigorosa a exatidão dos nomes, não tem como. Veja, quem tem o nome de Andrighi também sabe como isso pode acontecer”, dirigiu-se ao ministro Og, para concluir que a correta grafia é um direito fundamental do contraditório.

A ministra Laurita Vaz também seguiu o relator, bem como o ministro João Otávio Noronha. “No processo eletrônico o nome deve ser grafado como registrado, caso contrário a busca dará negativa.”

Sidnei Beneti pediu vênia aos colegas para reafirmar a importância do caso em questão. “É altamente mandatório que se grafe os nomes das pessoas corretamente. Não podemos remeter a questões subjetivas e falíveis se o nome do advogado é infalível.” Citando experiência como corregedor em fórum de SP, Beneti disse que percebeu a importância da questão ao notar como eram realizadas fraudes em que se tiravam certidões negativas.

“O processo eletrônico não serve só ao Poder Judiciário, a nós juízes. Serve a todos. Seria um despropósito que nos beneficiássemos e ao mesmo tempo exigíssemos que os advogados continuassem a acompanhar os atos de forma ultrapassada, por fichas, por verificação manual de diário oficial. Os advogados fazem uso de serviços terceirizados que dependem da grafia correta do nome do advogado. O artigo [do CPC] tem que ser interpretado à luz de seu tempo, e a realidade hoje é o processo eletrônico. Mesmo no site do STJ temos que colocar a grafia correta para buscar uma jurisprudência.” A afirmação foi do ministro Herman Benjamin ao seguir o relator.

Por maioria foi negado provimento aos embargos. O ministro Jorge Mussi será relator do acórdão.

Processo relacionado: EREsp 1.356.168

Prazo Judicial Impróprio Mera Recomendação

Prazos para juízes e serventuários são simples recomendações

Para CNJ, caracterização de morosidade requer associação de prazos do CPC ao art. 35, II, da LOMAN e à disponibilidade de recursos materiais e humanos

segunda-feira, 17 de março de 2014

Por meio de PCA advogado requereu perante o CNJ, em caráter liminar, a suspensão da recomendação 1/13 da CGJT - Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, e no mérito, a reforma do ato ou sua desconstituição. Em resumo, o ato impugnado recomenda aos Corregedores dos TRTs que “somente deflagrem a abertura de procedimento administrativo para a verificação do descumprimento do prazo de lei para a prolação de sentenças ou decisões interlocutórias pelos juízes de primeiro grau, quando excedido 40 dias o lapso temporal a que se refere o inciso II do artigo 189 do Código de Processo Civil.”

De acordo com as razões do advogado, tal entendimento contraria e modifica a legislação processual civil (arts. 189 e 190 do CPC), além de deitar por terra a determinação constitucional da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII, da CF).

A medida de urgência foi indeferida e a CGJT intimada a se manifestar.

Ao examinar o mérito o CNJ consignou, de início, que as recomendações expedidas pelas Corregedorias dos Tribunais, tal como os nomes sugerem, são desprovidas de caráter coercitivo, “ostentando tão somente natureza de aconselhamento (...)”. No caso em exame, continua, “busca-se preservar a coerência da atuação administrativa dos Corregedores dos Tribunais Regionais do Trabalho com relação à sua prerrogativa de deflagrar a abertura de PAD."

Sobre o cerne da insurgência o conselheiro Gilberto Valente Martins, relator para o processo, frisou que os prazos atribuídos pelo CPC aos juízes e serventuários da Justiça constituem-se “prazos impróprios”, que “Consoante a mais abalizada doutrina, são fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares”.

Dessa forma, continua o conselheiro, os prazos estipulados pela lei processual civil servem apenas como“guia” para os magistrados e auxiliares da justiça, não havendo que se falar em alteração do CPC ou violação ao princípio constitucional da duração razoável do processo, como pretende o requerente.

A decisão consigna, ainda, que reiterados julgados do próprio CNJ apontam que a infração aos prazos dos arts. 189 e 190 do CPC não caracterizam por si só a conduta morosa do magistrado. O exame casuístico deve levar em conta, ainda, a regra do art. 35, II da LOMAN e a relação demanda processual x disponibilidade de recursos materiais e humanos.

Nos termos expostos e com fundamento no inciso X do art. 25 do RI/CNJ o PCA foi julgado improcedente.

Processo : 0004089­42.2013.2.00.0000

Ação Alimentos Pagamento Pensão FGTS Possibilidade

Justiça decide que FGTS pode ser usado para pagar pensão alimentícia

A Justiça Federal decidiu hoje (13) que o trabalhador pode usar o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) para pagar a pensão alimentícia. O entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), vinculada ao Conselho da Justiça Federal (CJF).

Os integrantes do colegiado decidiram restabelecer uma decisão da Justiça de Santa Catarina que autorizou um trabalhador a sacar o valor retido na conta do FGTS para fazer o pagamento do débito. A decisão foi revertida em função do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que autoriza o saque.

De acordo com a turma, apesar da Lei 8.036/90, que trata dos casos em que o dinheiro pode ser sacado, não definir que o dinheiro do FGTS deve ser utilizado para pagamento de pensão, a necessidade de garantir alimentos é assegurada pela Constituição.

"Segundo o entendimento do STJ, está a obrigação alimentícia devida pelo titular da conta vinculada a seus dependentes, em decorrência dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana”, afirmou o juiz federal Gláucio Maciel, relator do processo.

Execução Fiscal Penhora Indicação Devedor Precatório

Devedor pode nomear precatório para penhora, diz TJ-RS

Por Jomar Martins

A nomeação à penhora de precatório expedido contra o próprio Estado possui liquidez, portanto, serve para garantir a execução fiscal. O entendimento fez com que a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul derrubasse decisão que, nos autos de execução fiscal, indeferiu penhora sobre crédito de precatório.

No Agravo de Instrumento, a parte autora alega que a lista de bens preferenciais passíveis de penhora, que consta no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais (6.830/80), não é absoluta. Sustenta também que não pediu a compensação do referido precatório.

O relator do recurso, desembargador Carlos Roberto Lofego Caníbal, concordou que a gradação prevista na norma — assim como a substituição da penhora somente por dinheiro, prevista no artigo 15, inciso I — não é regra fechada, livre de debate.

Segundo Caníbal, cabe ao julgador equilibrar e adaptar as circunstâncias, o fato concreto, à norma, observando sempre a regra contida no artigo 620 do Código de Processo Civil, que prevalece sobre os artigos da LEF. O dispositivo diz que a execução deverá prosseguir da forma menos onerosa possível ao devedor. E este é o caso dos autos — observou.

‘‘Não há por que se criar ainda mais um ônus ao devedor; ou seja, possuindo este crédito líquido e certo contra o Estado, não poder nomear a penhora tal bem, ainda mais quando o bem de que se fala deriva da insistência do próprio Estado (e suas autarquias) em não cumprir os seus compromissos legais’’, afirmou o relator. O acórdão foi lavrado na sessão do dia 12 de março.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE

PRECATÓRIO À PENHORA. PRECATÓRIO DO

ESTADO. CESSÃO DE DIREITOS CREDITÍCIOS.

A nomeação à penhora, de precatório

expedido contra o próprio Estado, possui liquidez,

e, portanto, se presta a garantir executivo fiscal.

Isso porque a gradação legal prevista no

artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais, não é regra

fechada, livre de debate. Por certo, há de ter-se

como norma geral. Contudo, cabe ao julgador

equilibrar e adaptar as circunstâncias, o fato

concreto à norma, observando sempre a regra

contida no artigo 620 do CPC, segundo o qual a

execução deve prosseguir da forma menos

onerosa possível ao devedor.

AGRAVO PROVIDO.

AI 0025876-59.2014.8.21.7000

Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado

Porto Alegre, 12 de março de 2014.

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL,

Relator.

Controle Constitucionalidade Difuso Eficácia Normativa Imediata

Decisões sobre inconstitucionalidade têm eficácia normativa

As decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle de constitucionalidade, mesmo em casos difusos, têm eficácia normativa e valem mesmo antes que o Senado publique a invalidade da norma declarada inconstitucional e a retire do ordenamento. A função do Senado, nesses casos, é de meramente dar publicidade às decisões. Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal ao dar provimento a uma Reclamação por descumprimento de decisão da corte sobre a possibilidade de progressão de regime de pena por crime hediondo. Embora a Súmula Vinculante 26 da corte tenha sido editada depois do ajuizamento da Reclamação, os ministros aplicaram seus preceitos para julgar a ação. 

A súmula diz que, para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que proibia tal progressão. O enunciado foi citado pelo ministro Teori Zavascki ao concluir o julgamento da Reclamação 4.335, na qual a Defensoria Pública da União questionou decisão do juízo da Vara de Execuções Penais de Rio Branco que negou a dez condenados por crimes hediondos o direito a progressão de regime prisional. A sessão aconteceu nesta quinta-feira (20/3).

O STF reconheceu a possibilidade de progressão de regime nesses casos no julgamento do pedido de Habeas Corpus 82.959, em fevereiro de 2006, por seis votos contra cinco, quando foi declarado inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), que proibia tal progressão. No entanto, nessa reclamação, o juiz do Acre alegou que, para que a decisão do STF no Habeas Corpus tivesse efeito erga omnes (ou seja, alcançasse a todos os cidadãos), seria necessário que o Senado suspendesse a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos, conforme prevê o artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, o que não ocorreu.

O julgamento foi concluído após voto-vista do ministro Teori Zavascki, cujo entendimento foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello. Em seu voto, o ministro Teori salientou que, embora o artigo 52, inciso X, da Constituição estabeleça que o Senado deve suspender a execução de dispositivo legal ou da íntegra de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, as decisões da corte, ao longo dos anos, têm-se revestido de eficácia expansiva, mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual.

O ministro Teori acolheu a Reclamação 4.335 por violação à Súmula Vinculante 26 do STF, segundo a qual, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990”. Embora a Reclamação tenha sido ajuizada mais de três anos antes da edição da súmula, a aprovação do verbete constitui, segundo o ministro, fato superveniente, ocorrido no curso do julgamento do processo, que não pode ser desconsiderado pelo juiz, nos termos do artigo 462 do Código de Processo Civil.

Os ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio julgavam inviável a Reclamação, mas, de ofício, concediam Habeas Corpus para que os dez condenados tivessem seus pedidos de progressão do regime analisados, individualmente, pelo juiz da Vara de Execuções Criminais. Os votos dos ministros Gilmar Mendes (relator) e Eros Grau (aposentado) somaram-se aos proferidos na sessão desta quinta-feira, pela procedência da Reclamação. Para ambos, a regra constitucional que remete ao Senado a suspensão da execução de dispositivo legal ou de toda lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeito de publicidade, pois as decisões da corte sobre a inconstitucionalidade de leis têm eficácia normativa, mesmo que tomadas em ações de controle difuso.

Com informações da Assessoria de Imprensa do STF. 

Projeto de Lei prevê a criação de varas especializadas em ações coletivas

quinta-feira, 27 de março de 2014

A CCJ do Senado aprovou nesta quarta-feira, 26, o PL 472/13, que permite que varas especializadas em razão da matéria com jurisdição sobre o local do dano também sejam competentes para processo e julgar as ações civis públicas.

Segundo o senador Pedro Taques, autor do projeto, varas especializadas localizadas em capitais têm deixado de processar inúmeras ações civis públicas pelo fato de o dano contestado ter ocorrido no interior do Estado.

"No aspecto da segurança, a especialização de varas para demandas coletivas complexas reforçará a independência, a liberdade e a segurança dos magistrados, protegendo-o de eventuais pressões de agentes externos, de forte comoção local", avaliou Taques a
justificação da proposta.

Os argumentos de Taques em favor da mudança foram encampados pelo relator, senador Ciro Nogueira, que recomendou a aprovação da proposta com duas emendas de redação que não alteraram o conteúdo do projeto, mas apenas o deixaram mais claro.

"Como os servidores atuantes nessas varas - os magistrados, inclusive - já possuem experiência e o cabedal de conhecimentos específicos indispensáveis à solução ótima da lide, tende-se a um ganho de eficiência e, por conseguinte, diminuição dos custos no processamento
das ações civis públicas", assinalou Ciro no parecer.

A proposição só vai ao plenário do Senado se houver recurso de 1/10 dos senadores. Caso contrário, seguirá direto para a Câmara.

Ação Coletiva Mandado de Segurança Coisa Julgada Coletiva Propositura de Demanda Individual Autonomia

Nova ação segue STF, não coisa julgada com mesmo tema

Por Felipe Luchete

Mesmo com decisão favorável transitada em julgado, a parte que reabre discussão em um novo processo pode ter argumento rejeitado, pois fica exposta a entendimentos recentes do Supremo Tribunal Federal. Com base no efeito vinculante das análises de mérito da Suprema Corte, a Justiça Federal em São Paulo negou tentativa de uma construtora de receber de volta contribuições pagas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

A empresa queria a devolução da multa de 10% do FGTS aplicada na dispensa de funcionários sem justa causa, entre 2001 e 2011, contribuição fixada pela Lei Complementar 110/2001. A autora alegou que a cobrança foi declarada inconstitucional em um Mandado de Segurança Coletivo apresentado pela Associação Paulista de Empresários de Obras Públicas (Apeop).

Tanto a construtora como outras filiadas à entidade passaram a reivindicar o cumprimento da mesma tese em ações individuais. Duas empresas tiveram decisões favoráveis. Mas a Procuradoria-Regional da Fazenda da 3ª Região, ligada à Advocacia-Geral da União, apontou nesse caso que, após a decisão favorável à Apeop, o STF teve outro entendimento sobre a lei complementar, declarando constitucional a contribuição dos 10% do FGTS ao apreciar as ADIs 2556-2 e 2568-6.

Segundo a tese formulada pelo procurador da Fazenda James Siqueira, as empresas abriram mão do direito conquistado no Mandado de Segurança ao ajuizar novas ações individuais. “O ponto de virada foi processual, mais do que material. Foi mostrar que, se é possível cobrar em processo de conhecimento, o autor fica submetido a uma decisão do Supremo que tenha pacificado a questão”, afirma ele.

Para o juiz federal José Carlos Francisco, “as decisões definitivas de mérito proferidas em ADIs, pela procedência ou improcedência do pedido, têm (...) efeito vinculante, impondo o cumprimento pelos membros do Judiciário, além da própria Administração Pública”. “Propondo esta ação ordinária (ação de conhecimento), (...) a parte-autora reabre a discussão de mérito para ficar exposta, primeiro, à prescrição quinquenal e, segundo, aos insuperáveis efeitos vinculantes das mencionadas ADIs.” Ainda cabe recurso.

Novo debate
Há outros dois questionamentos à Lei Complementar 110/2001 em tramitação no STF (ADIs 5050 e 5051), já que o objetivo inicial da multa de 10% perdeu o sentido. A contribuição foi fixada para sanar o déficit provocado pelo pagamento da atualização monetária de contas do FGTS que sofreram expurgos por planos econômicos, mas a Caixa Econômica Federal reconheceu em 2012 que o débito já havia sido quitado. Para a AGU, a lei permite que os valores arrecadados a partir de então sejam aplicados para outras finalidades.

0019071-16.2011.4.03.6100

Projeto de Lei prevê a criação de varas especializadas em ações coletivas

quinta-feira, 27 de março de 2014

A CCJ do Senado aprovou nesta quarta-feira, 26, o PL 472/13, que permite que varas especializadas em razão da matéria com jurisdição sobre o local do dano também sejam competentes para processo e julgar as ações civis públicas.

Segundo o senador Pedro Taques, autor do projeto, varas especializadas localizadas em capitais têm deixado de processar inúmeras ações civis públicas pelo fato de o dano contestado ter ocorrido no interior do Estado.

"No aspecto da segurança, a especialização de varas para demandas coletivas complexas reforçará a independência, a liberdade e a segurança dos magistrados, protegendo-o de eventuais pressões de agentes externos, de forte comoção local", avaliou Taques a
justificação da proposta.

Os argumentos de Taques em favor da mudança foram encampados pelo relator, senador Ciro Nogueira, que recomendou a aprovação da proposta com duas emendas de redação que não alteraram o conteúdo do projeto, mas apenas o deixaram mais claro.

"Como os servidores atuantes nessas varas - os magistrados, inclusive - já possuem experiência e o cabedal de conhecimentos específicos indispensáveis à solução ótima da lide, tende-se a um ganho de eficiência e, por conseguinte, diminuição dos custos no processamento
das ações civis públicas", assinalou Ciro no parecer.

A proposição só vai ao plenário do Senado se houver recurso de 1/10 dos senadores. Caso contrário, seguirá direto para a Câmara.

Ação Coletiva Julgamento Recurso Especial Repetitivo Troca Recurso Paradigma Impedimentos

STJ escolhe outro caso para definir juros em ações coletivas

Por Tadeu Rover

A discussão sobre o início da aplicação dos juros de mora em ações coletivas poderá ser analisada pela composição completa da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Nesta quarta-feira (26/3), o ministro Luís Felipe Salomão, presidente da Seção, informou que o tribunal encontrou outro Recurso Especial que discute a mesma questão e o apontou como caso norteador do paradigma. Ao lado do REsp do Banco do Brasil, entra um do banco HSBC Brasil, que tem por relator o ministro Raul Araújo. O caso anterior subtraía, por impedimento, dois dos julgadores do colegiado — um inconveniente, já que o tribunal sempre prefere que casos relevantes sejam examinados pelo maior número possível de ministros.

Por ser apreciada como recurso repetitivo, a decisão da 2ª Seção será aplicada a todos os processos sobre planos econômicos e outras matérias que discutam juros em ações coletivas. A mudança da data a partir da qual começam a contar os juros nas ações coletivas pode aumentar, por exemplo, o impacto das ações relacionadas em planos econômicos em R$ 40 bilhões, segundo parecer da consultoria econômica LCA.

Até esta quarta-feira, o recurso escolhido como paradigma era movido pelo Banco do Brasil, o que impossibilitava o julgamento por todos os ministros da seção: João Otávio Noronha foi diretor jurídico do Banco do Brasil, e Villas Bôas Cueva é casado com a procuradora-geral da Fazenda Nacional Adriana Queiroz, e, por isso, se declararam impedidos. Agora, com o novo recurso, todos os ministros poderão julgar. O relator do caso é o ministro Sidnei Beneti.

O recurso do Banco do Brasil chegou a ser colocado em pauta no dia 12 de março. Entretanto precisou ser adiado por falta de quórum. Além dos dois ministros que se declararam impedidos, a ministra Isabel Gallotti não pôde comparecer à sessão, por falecimento na família.

Nesta quarta-feira (26/3), os ministros decidiram mais uma vez adiar o julgamento, agora para o dia 23 de abril. Devido ao impedimento dos dois ministros, a 2ª Seção decidiu destacar outro recurso especial sobre a mesma controvérsia e fazer um julgamento conjunto de ambos.

Impacto econômico
Assim como fez na ação do Banco do Brasil, o Banco Central deve pedir para ingressar no caso como terceiro interessado. Na ação movida pelo BB, o Banco Central alertou que tanto o impacto econômico quanto o jurídico de o STJ ter duas definições diferentes sobre a mesma situação podem ser irreversíveis. 

O motivo é que a definição da 2ª Seção será aplicada a todas as ações coletivas do país. Mais especificamente, às ações coletivas que tratam do recebimento de diferenças de rendimento entre as cadernetas de poupança e a inflação decorrentes dos planos econômicos dos anos 1980 e 1990, relativas aos chamados expurgos inflacionários.

O caso dos expurgos está pendente de decisão do Supremo Tribunal Federal. Depois de o STJ reconhecer que eles existiram, os bancos agora alegam no Supremo que não poderiam ter estabelecido rendimento da poupança diferente do que fizeram, já que os índices de correção da caderneta de poupança estavam definidos nas leis que criaram os planos econômicos. Os planos foram medidas indexadoras da economia, ou seja, foram criados índices “artificiais” de correção de preços, salários e da poupança para tentar compensar a hiperinflação dos anos 1980 e 1990.

No Supremo, o que se discute é se os índices de correção descritos nos planos econômicos poderiam ser aplicados às poupanças já existentes quando de sua edição. Os poupadores afirmam que a aplicação retroativa fere ato jurídico perfeito — os contratos entre poupadores e bancos — e o direito adquirido à correção de acordo com a inflação. Os bancos alegam que os planos foram criados por lei e não cabia a eles desobedecer a lei, sob pena de sanções administrativas. Também afirmam que o STF já decidiu que não existe direito adquirido a regime de correção monetária.

O Banco Central pede que o STJ afirme que os juros de mora sejam contados a partir da data da liquidação da sentença. O BC afirma que as obrigações contratuais são líquidas e devem ser positivadas no documento. Portanto, não há como falar em mora se ainda não há definição sobre os valores da dívida. Só poderia haver juros, então, de acordo com o BC, depois da liquidação da sentença.

Quanto ao potencial de impacto da decisão do STJ no caso dos planos econômcios, o Banco Central cita estudo feito pela consulturia econômica LCA, sob encomenda da Federação Brasileira de Bancos (Febraban). A LCA afirma que, caso o Supremo dê razão aos poupadores, o impacto econômico, com os juros de mora contando a partir da liquidação, deve ser de R$ 23 bilhões. Com os juros contando desde a data do ajuizamento, o impacto passa a ser de R$ 61,4 bilhões. 

RESP 1.361.800/SP

Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2014

Legitimidade Passiva Coordenadora Nacional Plano de Saúde Regional

Coordenadora nacional responde por planos de saúde regionais
Por Elton Bezerra

A operadora de planos de saúde Unimed é um conglomerado único, subdivido em diversas unidades regionais. Com base nesse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Unimed do Brasil (Confederação Nacional das Cooperativas Médicas) a responder solidariamente pelas despesas com o tratamento de um cliente que mora em Goiânia.

Na primeira instância, a Justiça determinou que a unidade da capital de Goiás deveria fornecer o remédio indicado para o caso, bem como o reembolso do que ele havia gasto. O juiz decidiu também que as unidades da Unimed de São Paulo e do Centro-Oeste deveriam oferecer todos os medicamentos e tratamentos necessários. Já a Confederação Nacional foi excluída da ação.

Representado pelo advogado Cláudio Castello de Campos Pereira, do escritório Castello de Campos & Gazarini Dutra, o paciente recorreu ao TJ-SP, onde a 3ª Câmara de Direito Privado acolheu seu pedido em janeiro deste ano. Já os recursos das empresas foram negados.

“Não se pode olvidar que a Unimed constitui, na verdade, uma entidade conglomerada única, subdividida administrativamente em diversas unidades regionais (dentre as quais se inserem, as correqueridas Unimed Paulistana — Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico, Unimed Goiânia — Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico de Campo Grande e Unimed Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-oeste e Tocantins)”, afirmou o relator, desembargador Beretta da Silveira.

Segundo o advogado Campos Pereira, a tese é inovadora. “É uma inovação importante, já que o Tribunal envolve a pessoa jurídica-mãe, que não comercializa os planos de saúde: apenas coordena o sistema”. De acordo com Pereira, os advogados que atuam na área costumam ajuizar demandas apenas contra as entidades regionais. “O envolvimento da Confederação é importante, já que inclusive garante a abrangência nacional”.

11 de março de 2014

AC 0130956-52.2010.8.26.0100

3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo

"Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela corré UNIMED Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico, negaram provimento aos recursos dessa requerida e da corré UNIMED Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico e acolheram, na íntegra, a apelação de Ivandir Rosique, a fim de reconhecer a legitimidade passiva (e a consequente responsabilidade solidária) da demandada UNIMED do Brasil Confederação Nacional das Cooperativas Médicas, nos limites da condenação haurida no feito nº 583.00.2010.130956-0, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente sem voto), EGIDIO GIACOIA E VIVIANI NICOLAU.

São Paulo, 21 de janeiro de 2014.

BERETTA DA SILVEIRA

RELATOR

Execução Sentença Protesto Extrajudicial

Execução de sentenças poderá ser realizada por meio extrajudicial

Notícia publicada pela Assessoria de Imprensa em 25/03/2014 14:39

A execução de sentenças condenatórias transitadas em julgado – quando não cabe mais recurso – e líquidas poderá ser realizada de modo extrajudicial, por meio de protesto de títulos. A medida foi anunciada pela presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargadora Leila Mariano, durante a sessão do Órgão Especial da última segunda-feira, dia 24 de março. 

Segundo a magistrada, dos 9,6 milhões de processos do Poder Judiciário fluminense, cerca de 6 milhões se referem a execução. A iniciativa vai permitir ao advogado executar o crédito em via extrajudicial, por meio de uma certidão on-line que represente o crédito consubstanciado na sentença liquidada. A partir daí, a execução judicial se extingue e segue com a cobrança na via extrajudicial, diminuindo o número de processos em execução no Poder Judiciário fluminense e, desse modo, melhorando a taxa de congestionamento judicial. 

“Acredito que, assim, todos ganharão”, afirmou a Presidente Leila Mariano. A novidade começará a funcionar de modo experimental em algumas varas, a exemplo do que já ocorre em São Paulo. “Se diminuirmos 50% deste acervo, será um avanço considerável”, acredita a desembargadora. 

Segundo o Ato Executivo Conjunto TJ/CGJ nº 07/2014, publicado nesta terça-feira, dia 25 de março, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença condenatória transitada em julgado é título representativo da dívida, como qualquer outro título de crédito, e está sujeita a protesto.

A medida também está prevista na Lei nº 9.492/97, que admite expressamente o protesto de títulos e outros documentos de dívida, abrangendo os títulos executivos extrajudiciais e judiciais, além de haver precedente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) reconhecendo que a sentença condenatória contra a qual não cabe mais recurso pode ser levada a protesto. O ato deverá entrar em vigor no próximo dia 1º de abril. 

ATO EXECUTIVO CONJUNTO N. 07/2014-PROTESTO DE DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA-DISCIPLINA

NORMATIVA-ADEQUAÇÃO DA CONSOLIDAÇÃO NORMATIVA DA CGJ

CGJ NUCLEO DOS JUIZES AUXILIARES

PARECER

Com a publicação do Ato Executivo Conjunto TJ/CGJ n° 07/2014, disciplinando o protesto da certidão de crédito, proveniente de título executivo judicial definitivo, impõe-se promover a respectiva adaptação da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da

Justiça – parte extrajudicial.

Assim, para a devida sistematização da disciplina normativa, sugere-se a inclusão dos seguintes dispositivos: 

Art. 976. O documento será apresentado ao Tabelião de Protesto do lugar do pagamento ou aceite nele declarado, ou, na falta de

indicação, do lugar do domicílio do devedor, segundo se inferir do título.

(...)

§ 4°. A certidão de crédito, decorrente de título executivo judicial definitivo, nos termos do Ato Executivo Conjunto n° 07/2014,

deverá ser apresentado ao Tabelião de Protesto da comarca em que processo judicial teve seu trâmite originário. Nas hipóteses em

que houver prévia exigência legal, a certidão de crédito deverá ser apresentada ao Serviço de Distribuição de títulos para protesto.

Art. 978. No ato da apresentação do documento, que não deve conter rasura ou emenda modificadora de suas características, o

apresentante/credor declarará expressamente, sob sua exclusiva responsabilidade, os seguintes dados:

(...)

§ 10. O interessado no protesto da certidão de crédito, a que alude o Ato Executivo Conjunto n° 07/2014, deverá apresentar

juntamente com seu requerimento a memória de cálculo do crédito previsto no título executivo judicial definitivo, incluindo o valor

do principal e dos acessórios, como juros e correção monetária, quando devidos.

Diante do exposto, encaminhem-se os presentes autos à superior apreciação do Exmo. Desembargador Corregedor-Geral da Justiça.

Rio de Janeiro, 26 de março de 2014.

Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes

Juiz Auxiliar da CGJ

Execução Dolo Omissão Hipoteca Bem Penhorado

Omitir hipoteca que gera insolvência causa dolo processual

Esconder do Judiciário uma hipoteca superior ao valor do bem penhorado para a execução caracteriza dolo processual, com o vício à decisão podendo ser alvo de Ação Rescisória. Com base neste entendimento, os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgaram procedente a Ação Rescisória ajuizada por um credor que apontava a má-fé do devedor ao esconder a hipoteca sobre um imóvel. Sem comunicar tal fato, ele pode alienar um segundo bem após ser citado no processo executivo, o que o levou à insolvência, sem que tal ação fosse considerada fraude à execução, já que o patrimônio restante seria suficiente para a quitação da dívida.
Proposta em 1997, a execução totalizava R$ 70,5 mil e, para seu cumprimento, foram penhoradas duas fazendas do devedor, avaliadas em R$ 200 mil cada. Um mês antes da penhora, mas já após a citação, o dono dos imóveis alienou um dos bens ao filho por R$ 70,3 mil. Tanto a sentença como a decisão de segunda instância apontaram que houve fraude à execução, mas o entendimento foi revisto no STJ. O ministro Humberto Gomes de Barros apontou que “a venda impugnada não levava o devedor à insolvência, na medida em que existiria o outro imóvel garantindo a execução”.
No entanto, o devedor omitiu o fato de o outro imóvel estar hipotecado ao Banco do Brasil, por créditos decorrentes de cédulas rurais. O débito chegava, em 1998, a mais de R$ 450 mil, acima portanto do valor da propriedade. Isso motivou o credor a ajuizar Ação Rescisória, alegando que a dívida comprovaria a ligação entre a alienação do bem e a insolvência, o que justificaria entendimento diferente do adotado pelo STJ. Ele afirmou que houve dolo do devedor ao esconder o débito e pediu que fosse cassada a decisão que apontou a inexistência de fraude à execução.
Ao analisar o pedido, os ministros da 2ª Turma apontaram que o documento apresentado pelo credor “não constituiu documento novo a ensejar o pedido rescisório”. Em relação à alegação de dolo, foi adotado entendimento de que tal fato não apenas caracteriza omissão, mas uma atitude que “alterou, deliberadamente, a verdade dos fatos”, algo proibido pelo artigo 17, inciso II, do Código de Processo Civil. Relator da Ação Rescisória, o ministro João Otávio de Noronha disse que “o dolo processual consiste em artifícios capazes de iludir o juiz, afastando-o de uma decisão de acordo com a verdade”.
No caso, de acordo com ele, o dolo ocorreu quando o devedor repetiu várias vezes a tese de que a alienação da fazenda não o reduziria à insolvência, pois o outro bem seria suficiente para garantir o débito. Por entender que vício que maculou a decisão anterior do STJ, ele votou pelo provimento da Ação Rescisória, sendo acompanhado pelos colegas. Com isso, volta a valer a posição da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que reconheceu a fraude à execução. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Ação Rescisória 3.785
Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2014

Execução Fiscal Protesto Certidão Dívida Ativa Impossibilidade Necessidade Lei Federal

TJ-SP cancela protesto de certidão de dívida ativa

Por Livia Scocuglia

Na discussão pela possibilidade do protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa, os contribuintes receberam mais uma boa notícia do Tribunal de Justiça de São Paulo. A 4ª Câmara de Direito Público, em decisão liminar, acolheu os fundamentos do cidadão, incluindo de que a lei seria inconstitucional, para cancelar o seu protesto. 

Representado pelos advogados tributaristas Augusto Fauvel e Rodrigo Bruzon, o contribuinte entrou com ação na Vara da Fazenda Pública após ser protestado por não ter pago o IPVA. Em primeira instância, a antecipação de tutela foi negada. Ele interpôs Agravo de Instrumento e, nesta quinta-feira (6/2), o TJ-SP mandou cancelar o protesto de débito da Certidão de Dívida Ativa. Em dezembro, o tribunal já havia decidido da mesma forma.

Muito se discutiu sobre a possibilidade, legalidade e constitucionalidade do protesto de CDA. Enquanto a Fazenda se defendia afirmando que Lei de Execução Fiscal não excluía o protesto, os advogados e contribuintes alegavam que o protesto era ilegal, porque não tinha previsão legal que o autorizasse. E a jurisprudência seguia esse ultimo entendimento.

Entretanto, enquanto as divergências aumentavam, a Lei 12.767/12 alterou o parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/97 e acabou com a falta de previsão legal, autorizando o protesto de certidão de dívida ativa pelo Fisco. A partir de então, a Fazenda Pública se defende dizendo que o protesto da CDA está previsto em lei e que é um meio eficaz de arrecadar e de compelir o contribuinte a recolher tributos. E os entendimentos dos tribunais foram para o mesmo lado. 

Mesmo assim, a vigência da lei e a mudança na jurisprudência não foram suficientes para finalizar a briga. Isso porque, segundo Fauvel, a Lei 12.767 é inconstitucional por ter desrespeitado o processo legislativo.

A lei decorre da conversão de Medida Provisória que falava da extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária de serviço sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica. E sendo assim, de acordo com Fauvel, não há qualquer relação de afinidade lógica entre a matéria tratada pela medida provisória e o protesto de CDA.

Segundo o advogado, a matéria foi incluída durante a tramitação do projeto de lei de conversão no Congresso Nacional, o que evidencia a violação do processo legislativo e os artigos 59 e 62 da Constituição Federal, “configurando a constitucionalidade formal”, afirmou.

Em dezembro, o Tribunal de Justiça de São Paulo já tinha entendido que o protesto de CDA era abusivo e desnecessário além de inconstitucional. Nessa decisão, o juiz afirmou que falta relacionamento lógico entre a extinção de concessões de serviço público de energia elétrica e as matérias incluídas durante a tramitação do projeto de lei de conversão no Congresso Nacional, dentre elas, o protesto de certidão de dívida ativa.

A Lei 12.767 permite o protesto de Certidão de Dívida Ativa que pode ser a nível municipal como o ISS ou IPTU, ou estadual como ICMS ou IPVA ou até federal com exemplos do IPI, PIS, Cofins e Imposto de Renda. Sendo assim, segundo o advogado, o fundamento da inconstitucionalidade se aplica em todas as esferas e “pode ser aplicado a todo e qualquer protesto de CDA”, afirmou.

Instrumento de cobrança
Para o presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB-RJ, Maurício Faro, o estado tem o instrumento para cobrar. A Lei de Execução dá uma série de benefícios ao Fisco, como penhoras online. Além disso, sem certidão negativa, o cidadão não consegue financiamento e nem participar de licitação, por exemplo. “Não se pode sacrificar a parte mais fraca na discussão”, afirmou em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Ainda segundo o advogado, os problemas do sistema e da Justiça não podem servir de pretexto para o endurecimento e a criação de mais uma dificuldade para o contribuinte. “Do mesmo jeito que existem muitas execuções fiscais não satisfeitas, há muitas execuções indevidas, que cobram créditos prescritos. Se a situação não é simples, a justificativa também não pode ser”, disse.

Em relação à possibilidade de protesto de dívidas tributárias nos casos de valores pequenos, o Faro afirma que o cidadão que deve um pequeno valor não tem condição de contratar um advogado especialista para contestar o protesto judicialmente.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO PEDIDO CAUTELAR INCIDENTAL. Ação declaratória de prescrição c.c. anulatória de lançamentos tributários. Notificação do contribuinte, autor, no curso da demanda, para pagamento de parte dos valores discutidos, sob pena de protesto. Pedido de abstenção de efetivação de protesto. Verossimilhança das alegações e evidência de perigo na demora. Inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei n. 12.767/12, que introduziu o parágrafo único ao art. 1º da Lei n. 9.492/1997. Recurso provido” (TJSP – AI 0003390-27.2013.8.26.0000)

Artigo Exceções ao regime de retenção do Recurso Especial (Aldo de Campos Costa)

Exceções ao regime de retenção do Recurso Especial

Por Aldo de Campos Costa

Nos termos do artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, o recurso especial, quando interposto contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução ficará retido nos autos, sendo processado somente se o reiterar a parte interessada dentro do prazo para a interposição do recurso eventualmente interposto contra a decisão final ou apresentação de contrarrazões. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido exceções a essa regra? Justifique a resposta (Prova subjetiva do 27º Concurso Público para provimento de cargos de Procurador da República).

Nos termos do artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, incluído pela Lei 9.756/1998, o Recurso Especial, quando interposto contra pronunciamento interlocutório, ou conforme assinala a doutrina, acórdão com conteúdo de decisão interlocutória, proferido em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões. A retenção, cumpre assinalar, não é aplicável aos incidentes originados de liquidação de sentença (STJ ED-AREsp 25.636), aos processos criminais (STJ REsp 203.227), nem ao especial em Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em processo de execução (STJ REsp 166.381).

O regime do artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil tem sido aplicado nas seguintes hipóteses: a) Recurso Especial que impugna acórdão proferido em sede de Agravo de Instrumento que determinou a inversão do ônus probatório (STJ AgR-AREsp 392.709); b) Recurso Especial interposto contra decisão monocrática (STJ AgR-MC 12.645); c) o Recurso Especial em que se discute a legitimidade de uma das partes (STJ AgR-AREsp 314.825), porque a matéria discutida não se sujeita à preclusão, podendo ser apreciada em qualquer momento processual (STJ AgR-MC 20.373); d) Recurso Especial interposto contra acórdão proferido em Agravo de Instrumento que verse sobre inversão do ônus da prova ou produção de prova pericial (STJ AgR-AREsp 296.757); e) Recurso Especial interposto contra acórdão que mantém a decisão que defere o chamamento daquele que figura como fiador do contrato de confissão de dívida (STJ AgR-MC 20.785); f) Recurso Especial interposto contra acórdão que, em sede de Agravo de Instrumento, decide questão relativa ao adiantamento dos honorários periciais, já que a despesa é passível de ressarcimento na hipótese de improcedência da ação principal (STJ AgR-Ag 1.349.178).

Admite-se excepcionalmente o processamento de Recurso Especial retido, uma vez que há situações em que a permanência do recurso nos autos torna inócua ou prejudicada a sua posterior reiteração (STJ AgR-MC 20.169), ensejando, assim, o esvaziamento da prestação jurisdicional requerida (STJ AgR-Ag 1.314.814). Para tanto, o relator deverá proceder a um juízo prévio e perfunctório de viabilidade do Recurso Especial e dos efeitos com ele pretendidos (STJ AgR-MC 17.148) de molde a constatar a presença dos seguintes requisitos: 1º) a plausibilidade de êxito do pedido nele formulado (STJ AgR-AREsp 101.604) e 2º) a existência de prejuízo irreparável ou de incerta reparação a justificar a imediata apreciação da matéria (AgR-MC 1.626). Isso se dá, via de regra, nos casos em que a interlocutória versa: a) antecipação de tutela (STJ AgR-AREsp 242.605); b) denunciação da lide (STJ AgR-MC 16.664); c) concessão de liminar (STJ AgR-MC 19.181); d) fixação do valor da causa (STJ REsp 194.540); e e) questões relativas à competência (STJ MC 3.378).

Lado outro, entende-se não serem circunstâncias aptas a configurar dano irreparável ou irreversível capaz de afastar a retenção do especial: a) a conversão em diligência, pelo Tribunal de origem, do julgamento da apelação de extinção do feito por ilegitimidade de parte (STJ AgR-AREsp 150.138); b) a circunstância de o banco estar mantendo contatos com o recorrente para proceder ao pagamento (STJ AgR-REsp 1205024); c) o reconhecimento da revelia do réu por ausência de justa causa para a devolução do prazo de defesa (STJ AgR-MC 18926); d) a possibilidade de alienação do bem imóvel litigioso por terceiros adquirentes de boa-fé (STJ AgR-MC 17.349); e) a cumulação da ação de improbidade administrativa com a ação civil pública (STJ ED-AgR-Ag 1.204.884).

Registre-se que o destrancamento do Recurso Especial retido pode ser pleiteado mediante a utilização de três instrumentos: a) Ação Cautelar; b) Agravo ou c) Reclamação, a ser processada como simples petição (STJ Rcl 8.036), sendo certo que a competência para decidir o instrumento interposto contra o ato mediante o qual se determina o sobrestamento do especial é do Superior Tribunal de Justiça, não cabendo ao Tribunal de origem obstá-lo, independentemente de ser ou não o agravo cabível (STJ Rcl 1.236).

Aldo de Campos Costa exerce o cargo de assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2014

Execução Alimentos Prisão Civil Avós Impossibilidade

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS PELO RITO DO ARTIGO 733, CPC - PAGAMENTO PARCIAL - DECISÃO QUE INDEFERE A PRISÃO CIVIL DOS AVÓS PATERNOS E QUE DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO MEDIANTE ATOS EXPROPRIATÓRIOS - PRETENSÃO DE IMPOSIÇÃO DE COERÇÃO PESSOAL - DESARRAZOADA NO CASO - MEDIDA DE CARÁTER EXCEPCIONAL - PRINCÍPIO DA MENOR RESTRIÇÃO POSSÍVEL - ARTIGO 620, CPC - PENHORA DE BENS JÁ REALIZADA NOS AUTOS - GARANTIA DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO - PRISÃO CIVIL QUE PERDEU A SUA FINALIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O INADIMPLEMENTO É INVOLUNTÁRIO E INESCUSÁVEL - ARTIGO 5º, LXVII, CF - DECISÃO MANTIDA. 1. A prisão é a modalidade coercitiva mais agressiva ao seu devedor, e como, tal, deve ser adotada somente em situações excepcionais, segundo exegese do artigo 620,CPC, notadamente no caso de execução promovida contra os avós, haja vista se tratar de responsabilidade alimentar excepcional, subsidiária e complementar à dos pais. 2. In casu, revela-se desarrazoada a continuidade do processo na modalidade coercitiva (artigo 733, CPC), já que a intervenção expropriatória se mostrou profícua no caso ante a concretização de penhora de bens, o que garante o resultado econômico almejado pela parte credora, qual seja, a satisfação do débito alimentício. Ademais, não restou demonstrado que o inadimplemento é voluntário e inescusável (art. 5º, LXVII, CF). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (TJPR – 12ª Câmara Cível – AI 941399-6 – Rel. Des. Rosana Amara Girardi Fachin, j. em 03/07/2013) 

Execução Alimentos Acordo Celebrado Entre Pai Validade

Acordo entre filho e pai pode extinguir execução de alimentos

O direito a alimentos é pessoal e sua titularidade não pode ser transferida a outra pessoa. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a recurso especial interposto por uma advogada que, atuando em causa própria, queria invalidar um acordo feito entre pai e filho para extinguir execução de alimentos. O acordo foi firmado no mesmo mês em que o filho atingiu a maioridade.

Após completar 18 anos, o filho fez um acordo com o pai, exonerando-o do pagamento de alimentos e quitando as parcelas não pagas. Em troca, recebeu um carro usado, avaliado em R$ 31 mil.  

O acordo foi homologado pelo juiz de 1° Grau, e a execução de alimentos foi extinta. A mãe, advogada, interpôs agravo de instrumento contra a decisão. Para ela, a quitação de débitos passados não pode ser dada pelo alimentado, já que tais valores não lhe pertencem. 

A segunda instância negou provimento ao agravo, afirmando que se o valor devido foi pago, não há como negar a quitação. No julgamento dos embargos declaratórios, registrou-se que a mãe figura como “gestora de negócios” e, nessa qualidade, deve buscar outros meios para se ressarcir. 

No recurso ao STJ, a mãe alegou que, na qualidade de recebedora dos alimentos em nome do filho, a figura jurídica adequada à hipótese seria a da sub-rogação e sendo assim, o filho não poderia dar quitação de débitos alimentícios não honrados no período em que era menor. 

O relator, ministro João Otávio de Noronha, não acolheu os argumentos. Para ele, “a tese da sub-rogação não prevalece no direito pátrio, porquanto o direito a alimentos é pessoal, sua titularidade não é transferida a outrem. Assim, o entendimento adotado, consoante normas insculpidas no artigo 871 do Código Civil, é o da gestão de negócios”. 

Apesar da impossibilidade de a mãe continuar na execução, João Otávio de Noronha afirmou que, equiparada a gestora de negócios, ela pode reaver os valores despendidos a título de alimentos que supriu em razão do não cumprimento da obrigação pelo alimentante, mas em ação própria. O caso corre em segredo de Justiça. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Ato Processual Ausência Contraditório Falta Boa Fé Nulidade de Algibeira

STJ rejeita estratégia de nulidade de algibeira

3ª turma rejeitou uma arguição de nulidade por entender que a estratégia utilizada pela parte configurava uma manobra.

A 3ª turma do STJ rejeitou uma arguição de nulidade, pois entendeu que a estratégia utilizada pela parte configurava, na realidade, uma manobra - a chamada “nulidade de algibeira”. De acordo com o colegiado, a “nulidade de algibeira” ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior. A expressão foi cunhada pelo falecido ministro Humberto Gomes de Barros.

A questão foi levantada em virtude de suposta omissão do TJ/RJ em ação de substituição de penhora de imóveis por arresto de créditos. O tribunal fluminense teria se omitido em conceder ao agravado oportunidade para apresentar contraminuta ao agravo de instrumento interposto pela parte contrária. De acordo com o relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no rito dos recursos repetitivos já foi definido que a intimação para apresentação de contrarrazões ao agravo de instrumento é condição de validade da decisão que causa prejuízo à parte agravada.

Entretanto, para o ministro, apesar da importância do contraditório no procedimento recursal, a ausência de intimação para contrarrazões é nulidade sanável, pois o contraditório é renovado continuamente no curso do processo, abrindo oportunidade às partes para se manifestarem.

Nesse caso, Sanseverino ressaltou que não foi concedida à parte agravada a oportunidade para se manifestar em contraminuta ao agravo de instrumento, “mas após o julgamento monocrático do agravo, ambas as partes foram intimadas da decisão, renovando-se o contraditório, oportunidade em que a parte agravada teve ciência inequívoca da interposição do agravo e da inexistência de intimação para contraminuta”. Conforme explicou o relator, com a intimação da decisão monocrática, o vício foi sanado, “não sendo cabível a alegação em momento posterior”.

Sanseverino ponderou que, se o entendimento doutrinário considera que a ausência de citação na fase de conhecimento fica sanada pela posterior citação na execução, se o réu não alegar o vício, então, “a ausência de mera intimação também fica sanada com a intimação realizada em momento posterior”. De acordo com os autos, a parte permaneceu em silêncio quando intimada da decisão monocrática, vindo a suscitar a nulidade somente nos embargos de declaração opostos ao acórdão do agravo regimental. Para o relator, “essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta turma, tendo recebido a denominação de ‘nulidade de algibeira’”.

De acordo com Sanseverino, a posição do tribunal fluminense - que acolheu os embargos para desconstituir o acórdão do agravo regimental e conceder prazo para a parte agravada apresentar contraminuta - foi equivocada, pois houve o rejulgamento do agravo regimental “sob pretexto de sanar uma nulidade já sanada”. O ministro citou que a jurisprudência do STJ é pacífica ao entender que não há necessidade de intimação da parte agravada para contrarrazões ao regimental. Por isso, a turma reformou o acórdão dos primeiros embargos de declaração, rejeitou a arguição de nulidade e determinou a devolução dos autos ao TJ/RJ para julgamento das demais teses suscitadas.

Processo relacionado: REsp 1372802

Artigo Âmbito de cabimento dos embargos de divergência no STJ (Cruz e Tucci)

Âmbito de cabimento dos embargos de divergência no STJ

Por José Rogério Cruz e Tucci

Em países federados, como o Brasil, os tribunais de superposição detêm a precípua função de unificar a interpretação e a aplicação do direito objetivo.

Apontando esta importante atribuição, afirmou o ministro Humberto Gomes de Barros que: “O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós — os integrantes da corte — não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência da corte. Melhor será extingui-la” (AgrReg. nos EmbDiv. no REsp. n. 228.432-RS, Corte Especial)

Em nossa legislação, dentre os mecanismos processuais de uniformização da jurisprudência, destacam-se os embargos de divergência, que constituem um meio de impugnar acórdão proferido, no âmbito de recurso extraordinário ou especial, por uma das turmas, respectivamente, do STF ou do STJ.

Enfatizava, ainda, de forma precisa, o ministro Humberto Gomes de Barros, ao relatar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 222.524-MA, que: "Os embargos de divergência foram concebidos no escopo de preservar — mais que o interesse tópico de cada um dos litigantes — a necessidade de que o tribunal mantenha coerência entre seus julgados".

Se os órgãos fracionários destes tribunais superiores dissentirem sobre questões de direito federal, a missão constitucional que lhes foi confiada não estará sendo cumprida. Assim, exatamente para reforçar a previsibilidade e harmonia dos julgamentos e, até mesmo, a segurança jurídica, é que os embargos de divergência se tornam um importante instrumento para resolver as inexoráveis divergências intra muros, ou seja, nos quadrantes das respectivas cortes de justiça.

Como bem pondera José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pág. 641), “os embargos de divergência visam afastar interpretação divergente do sentido das normas positivas, em tese, nos órgãos do STF e do STJ. Essa é a razão maior da sua existência em nosso sistema processual”.

Os embargos de divergência são interponíveis apenas no âmbito do STF e do STJ, a teor do disposto no artigo 496, VIII, do Código de Processo Civil: “São cabíveis os seguintes recursos: ... VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário".

Acrescente-se que, no STJ, em consonância com a regra do artigo 546, I, do mesmo diploma legal, somente é admissível a interposição de embargos de divergência quando um acórdão, proferido por uma das turmas, “em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial”.

Reiterando esta norma processual, dispõe o artigo 266 do Regimento Interno do STJ, que: “Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos”.

Conclui-se, portanto, que os embargos de divergência têm cabimento restrito à hipótese de dissenso entre órgãos colegiados, verificado exclusivamente nos domínios do recurso especial.

Por força da nova redação do artigo 557 do CPC, que atribuiu ao relator a faculdade de julgar monocraticamente recurso especial, foi editado o enunciado da Súmula 315 do STJ, com a seguinte redação: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”.

Importa esclarecer que, de forma coerente, o próprio STJ abre exceção a este regramento pretoriano, na subsequente Súmula 316 (“Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”), uma vez que, nesta hipótese, do ponto de vista substancial, o julgado em tudo se assemelha ao acórdão proferido em recurso especial.

Aduza-se que a Corte Especial do STJ, ao analisar a indigitada Súmula 316, não conheceu do recurso, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo 1.186.352-DF, de relatoria do ministro Cesar Asfor Rocha, ao assentar, in verbis: “São cabíveis embargos de divergência, ainda, diante da exceção criada pela jurisprudência da Corte, nas hipóteses em que se conhece do agravo de instrumento previsto no art. 544, caput, do Código de Processo Civil, para dar provimento ao recurso especial na forma do § 3º do mesmo dispositivo. É que, nesse caso, embora dispensada a reautuação do feito, o próprio recurso especial terá sido julgado. Inadmitido o recurso especial na origem e desprovidos o agravo de instrumento (atual agravo em REsp) e o respectivo agravo regimental nesta Corte, mesmo que adotada fundamentação que passe pelo exame do mérito do apelo extremo, descabe a interposição de embargos de divergência, incidindo a vedação contida no enunciado n. 315 da Súmula/STJ...”.

A Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo 1.253.341-BA, relatado pelo ministro João Otávio Noronha decidiu, ainda, que: “São incabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em sede de agravo regimental que impugna agravo de instrumento que, por não ter ultrapassado o juízo de admissibilidade, não apreciou o mérito do recurso especial”.

Nesse exato sentido, enfrentando questão em tudo análoga, a mesma Corte Especial, no julgamento do Agravo Regimental na Petição 3.934-MG, relatado pelo ministro Ari Pargendler, teve oportunidade de patentear que: “Em se tratando de julgamento ocorrido no âmbito do agravo de instrumento, os embargos de divergência só podem ser admitidos se o acórdão, proferido em agravo regimental, mantendo ou reformando decisão do relator, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento”.

Colaciono ainda exegético pronunciamento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, já agora no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 232.083-PR, de relatoria do ministro Humberto Martins, que, também examinando tal tema, assentou o seguinte: “Aplica-se ao caso dos autos a Súmula 315/STJ, que assim dispõe: ‘Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial’. Isso porque a inteligência dos artigos 546 do CPC e 266 do RISTJ, bem como da Súmula 315/STJ, somente excepciona o conhecimento dos embargos de divergência quando o relator conhecer do agravo para provimento ao próprio recurso especial, aplicando o disposto no art. 544, § 3º, do CPC...”.

Permito-me concluir, à luz deste uníssono entendimento pretoriano, que se faz de todo inadequado o manejo de embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental em agravo, quando resulta indeferido o trânsito do recurso especial.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo e professor titular da Faculdade de Direito da USP

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2014

Artigo Princípio da concordância não contraria ponderação de bens (Néviton Guedes)

Princípio da concordância não contraria ponderação de bens

Por Néviton Guedes

Tem sido divulgada entre nós, como fundamento de uma incontida, mal explicada e mal compreendida oposição à técnica da ponderação de bens, a falsa hipótese de que Konrad Hesse teria oposto o princípio da concordância prática (Das Prinzip der praktischen Konkordanz), que, consoante sabemos todos, de fato encontrou no grande constitucionalista um sensível e honesto defensor, à ideia de ponderação de bens, que, segundo os críticos, receberia dele fervorosa oposição.

O presente artigo tem por escopo investigar essas duas hipóteses: (a) a primeira, de ordem mais histórica do que teórica, saber se, de fato, Konrad Hesse opunha-se de forma absoluta à ponderação de bens; (b) a segunda, de ordem teórica e que vincula a primeira, saber se procede — lógica e teoricamente — a tese de que o princípio (como é vulgarmente conhecido) da concordância práticade fato se opõe á técnica da ponderação de bens.

Tendo escrito uma tese precisamente sobre ponderação e colisão de direitos fundamentais, sou daqueles que entendem existir atualmente no Brasil, é preciso reconhecer, um desconfortável abuso na técnica da ponderação de bens. Contudo, não vou ao ponto, considerado o abuso de um instrumento, de negar-lhe ou desmerecer todas as suas propriedades, especialmente, quando se cuida, no caso da ponderação de bens, de solucionar casos difíceis de colisão de bens e “valores” constitucionais.

Concordância prática
Ninguém terá dificuldade em aceitar a ideia básica que sustenta o postulado da concordância prática, isto é, a ideia de que, havendo colisão de bens protegidos constitucionalmente, como tem sido acentuado por boa parte da jurisdição constitucional mundo afora, deve-se favorecer decisões através das quais ambos os direitos (ou bens constitucionais), em conformidade com a possibilidade de seu equilíbrio e proporcionalidade, sejam garantidos, em autêntica concordância prática[1].

De fato, o princípio da concordância prática afirma que a aplicação de uma norma constitucional deve realizar-se em conexão com a totalidade das normas constitucionais. Por conseguinte, a concordância prática afirma que as normas constitucionais devem ser interpretadas em uma unidade[2]. Em tal contexto, obviamente, há de se interpretar as normas constitucionais de modo a evitar contradições entre elas.

Konrad Hesse, por sua vez, ao definir o princípio da concordância prática, afirma expressamente que, na solução de problemas jurídicos, os bens constitucionalmente protegidos devem ser coordenados uns com os outros, de tal forma que todos ganhem realidade[3]. Na sequência, completa seu pensamento com a seguinte afirmação: “Onde surjam colisões, não se pode, mediante uma “precipitada ponderação de bens” (vorschneller Güterabwägung) ou muito menos uma “abstrataponderação de valores” (abstrakter Wertabwägung), realizar um (bem jurídico constitucionalmente protegido) a custa do outro”[4]. (Grifos não existentes no original).

Segundo K. Hesse, além disso, o princípio da concordância prática impõe uma determinação de limites a esses bens jurídicos em colisão de tal forma que, em consonância com o princípio da proporcionalidade, ambos ganhem uma realização ótima. A proporcionalidade nestes casos representa, segundo o autor, uma relação entre grandezas variáveis e apenas se justifica aquela que melhor realiza a tarefa de otimização[5].

Contudo, como corretamente afirma Laura Clérico, bem observado, o princípio da concordância prática não diz o que seria proporcional em concreto. Em conclusão, diante disso, sobretudo diante das objeções levantadas por Konrad Hesse contra as “precipitadas ponderações de bens” e “asabstratas ponderações de valores”, é que se legitima a questão aqui sob consideração: seria mesmo o princípio da concordância prática incompatível e até contraditório com a ideia de ponderação de bens?

Sejam essas ideias um pouco mais estendidas e aprofundadas.

Concordância prática como ponderação
Ingo von Münch, ao anotar que no Tribunal Constitucional alemão se formou acentuada tendência de resolver as colisões de direitos fundamentais pela ponderação de bens no caso concreto, demonstra que, entretanto, não há incompatibilidade entre concordância prática e ponderação.

Esse célebre autor alemão, falando do país onde mais se verificou a discussão crítica sobre a ponderação de bens e a concordância prática, afirma que a chave para a compreensão do método adotado pelo tribunal alemão não está sempre no deslocamento ou completo afastamento de um dos direitos fundamentais envolvidos na colisão, situando-se, mais exatamente, na busca pelo tribunal de um confronto ou comparação entre os direitos fundamentais colidentes, de tal forma que, em caso de colisão, devem ser considerados ambos os princípios constitucionais na tentativa de se buscar um ponto de possível equilíbrio e ajuste entre os bens constitucionalmente protegidos. Contudo, não sendo isso possível de ser alcançado, e nem sempre será, deve-se decidir, então, levando-se em consideração a conformação típica do caso concreto bem como suas circunstâncias especiais, qual dos interesses há de retroceder (procedendo-se à ponderação)[6].

Informa ainda Ingo von Münch que, na tentativa de confrontação de princípios, deve-se guardar obediência à orientação de que a comparação feita deve ser a mais cuidadosa e moderada possível. Tudo isso porque o princípio da unidade da constituição impõe a tarefa de uma otimização, com o que ambos os princípios possam, cedendo mutuamente, chegar a uma efetivação ótima[7].

Na sequência de sua análise, como se dizia, entretanto, Ingo von Münch revela a compreensão de que Konrad Hesse, ao advertir contra uma eventual “precipitada ponderação de bens” (vorschneller Güterabwägung)[8] em casos de colisão de interesses constitucionais, está objetando apenas o adjetivo “precipitado”, sendo certo, pois, que Konrad Hesse não se põe, pelo menos em absoluto, contrário à ponderação mesma de bens[9].

Na mesma direção, Laura Clérico afirma que, bem compreendidos os termos das advertências de Konrad Hesse, há ali um desenvolvimento da tese da congruência, segundo a qual a produção da concordância prática, em verdade, corresponde à ponderação de bens[10].

Robert Alexy também demonstra não existir qualquer contradição entre o princípio da concordância prática e os juízos de ponderação. Ao referir-se a Konrad Hesse, Alexy não discorda de sua advertência quanto à inadequação de uma ponderação precipitada ou abstrata, já que o seu modelo de ponderação, como se sabe, centra-se num procedimento que além de não precipitado, já que se impõe a análise de todas as circunstâncias pertinentes ao caso, mostra-se também não abstrato, uma vez que se desenvolve a partir da análise do caso concreto.

Fazendo expressa remissão às preocupações de Konrad Hesse, afirma Robert Alexy[11]: O modelo de fundamentação aqui apresentado evita uma série de dificuldades, que frequentemente são vinculadas ao conceito de ponderação. Ele torna evidente que a ponderação não é um procedimento no qual um bem “precipitadamente” (vorschnell) é realizado à custa de outro. Segundo ele a ponderação é tudo bem diverso de um procedimento abstrato (abstraktes) ou geral. (...) Já do conceito de princípio resulta que na ponderação não se trata de uma questão de tudo-ou-nada (Alles-oder-Nichts-Frage), porém de uma tarefa de optimização. Neste ponto, o modelo de ponderação aqui defendido corresponde ao assim chamado princípio da concordância prática.

Além disso, que a concordância prática corresponde também em alguma medida à ponderação de bens demonstra-se pelas seguintes razões: (1) em primeiro lugar, à semelhança da ponderação de bens, o princípio da concordância prática exige também a consideração obrigatória dos princípios constitucionalmente relevantes que estejam envolvidos na colisão; (2) em segundo lugar, a concordância prática também recorre, como a ponderação, a todas as circunstâncias de fato para a avaliação da colisão; (3) também na concordância prática, repetindo ideia essencial à ponderação de bens, a colisão de princípio deve-se diferenciar do conflito de regras, uma vez que entre princípios, como se sabe, a realização de um não pode significar, como nos conflitos de regras, a invalidade do princípio que foi afastado; (4) mais uma vez, à semelhança do que ocorre na ponderação de bens, também a concordância prática não oferece nenhum critério material geral para solução das colisões de bens jurídicos constitucionais em colisão; (5) aqui como lá, em cada caso se desloca o problema para a aplicação do princípio da proporcionalidade[12].

Esses aspectos comuns à concordância prática e ao modelo de ponderação, como compreendido a partir das lições de Robert Alexy, afastam a possibilidade de uma ponderação de bens precipitada ousuperficial como solução para o problema das colisões de princípios ou direitos fundamentais. Porém, deixe-se claro mais uma vez: não é recusada a ponderação de bens em si, mas tão somente o tiposuperficial ou precipitado de ponderação.

Princípio da proporcionalidade
Em conformidade com as ideias acima desenvolvidas, Laura Clérico pôde afirmar que a produção da concordância prática, na verdade, é um subcaso do exame de proporcionalidade[13]. De fato, seria de todo incoerente, como demonstra uma das mais respeitadas estudiosas do tema da proporcionalidade e da ponderação em todo o mundo, que aqueles que defendem a concordância prática recusem a ponderação de bens e ao mesmo tempo exijam que, em concreto, os limites dos bens jurídicos constitucionais em colisão fossem estabelecidos de maneira proporcional, uma vez que, consoante se sabe e bem demonstra a autora, a máxima da proporcionalidade inclui no seu terceiro nível a proporcionalidade em estrito sentido, ou seja, a ponderação de bens[14].

Além disso, é fácil notar que, em muitos casos, apenas o recurso ao princípio da concordância prática não permitirá resposta convincente aos problemas relacionados às colisões de direitos fundamentais. A ideia de concordância prática tem, por exemplo, evidentes limitações nos casos em que, queira-se ou não, a decisão tem que contemplar sacrifícios concretos de direitos fundamentais. Para uma melhor compreensão, intua-se o caso de abortos legal e constitucionalmente admitidos. Pergunta-se: em que medida se pode continuar a falar de concordância prática quando se cuida, em tais situações, de eliminar a vida do nascituro? Como falar, em consonância com a gramática da concordância prática, de realização ótima de ambos os bens envolvidos na colisão, quando um deles é concreta e ineludivelmente sacrificado? Como insistir que neste caso um direito não possa ser realizado com o sacrifício do outro? O que remanescerá da vida em gestação, que é sacrificada, para ainda falar-se de concordância ou equilíbrio entre direitos[15]?

Portanto, nesses casos limites a concordância prática apresenta evidente déficit de argumentação e, no entanto, mesmo essas situações extremas devem ser conduzidas por uma movimentação metódica que permita ao aplicador da norma, diante de casos difíceis e, contudo, inevitáveis, formar o melhor e mais racional juízo possível. É aqui, portanto, que a ponderação de bens se apresenta como suporte argumentativo mínimo para a fundamentação de uma decisão racional.

Aos estimados leitores que me dão a honra de sua qualificada leitura, informo que, a partir de hoje, retomando a periodicidade da coluna Constituição e Poder, terei o enorme prazer intelectual de dividi-la semanalmente com o Doutor Marco Marrafon, professor da UERJ e atual presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional, um dos mais qualificados juristas da nova geração, que transita com a qualidade de poucos tanto pelo território da Teoria Geral do Direito como da Teoria e do Direito Constitucional.

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[1] Sobre o princípio da concordância prática, veja-se K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsreschts der Bunderrepublik Deutschland, p. 28, 142, 148, 171, 174, 182 e 183. Cfr. também C. Schmitz,Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und Bürgern, p. 22 e 23.

[2] Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 217.

[3] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (parágrafo 72), p. 28.

[4] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, idem.

[5] Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 28; Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 218.

[6] Ingo von Münch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.

[7] Ingo von Münch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.

[8] Conferir em Konrad Hesse. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundersrepublik Deutschland, p. 28.

[9] Ingo von Münch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.

[10] Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 218.

[11] Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, p. 151 e 152. No mesmo sentido, Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 218.

[12] Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 218.

[13] Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 219.

[14] Laura Clérico. Die Struktur der Verhältnismäβigkeit, p. 218.

[15] Como se sabe, exceção feita à solução dada ao aborto nos Estados Unidos, em Roe v. Wade(410 U.S. 113), na qual a Suprema Corte negou que houvesse ali uma verdadeira colisão de direitos fundamentais (não por negar a existência de vida antes do nascimento, mas com o artifício quase banal de não reconhecer o feto como pessoa capaz de titularizar direitos), em regra, não há como fugir à compreensão de que no aborto o direito à vida da criança por nascer é sacrificado em benefício de direitos da mãe como liberdade, autodesenvolvimento da personalidade, privacidade, etc. Sobre o ínicio da vida e a exata delimitação da colisão de direitos fundamentais existente em cada caso de aborto, ver BVerfGE 39, 1.

Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2014.