Agravo de instrumento é conhecido mesmo com falha em peça obrigatória
A ausência de cópia integral das peças que acompanham o agravo de
instrumento não impede, necessariamente, que esse recurso seja
conhecido e julgado pelo tribunal. A Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ), em decisão recente, contrariou a jurisprudência
dominante e acolheu um agravo mesmo não estando completa a cópia da
ementa do acórdão que se pretendia modificar.
A decisão afeta o trabalho de milhares de advogados que apresentam
recurso especial ao STJ, na esperança de reformar acórdãos proferidos
pelos tribunais de Justiça estaduais ou pelos tribunais regionais
federais.
O recurso especial é analisado inicialmente pelo tribunal de segunda
instância e pode não ser admitido, se não atender aos requisitos
legais e constitucionais. Quando isso ocorre, o advogado pode entrar
com agravo de instrumento diretamente no STJ, questionando aquela
decisão, para que seu recurso especial tenha o mérito julgado na
instância superior.
Todo procedimento existente hoje será simplificado com a entrada em
vigor da Lei n. 12.322/2010, em dezembro, quando o agravo passará a
ser apenas uma petição no processo. Pelas regras atuais, o agravo tem
de ser acompanhado de cópias de diversos documentos, que vão formar um
processo à parte. Um desses documentos é o acórdão contra o qual se
dirige o recurso especial, e o STJ já definiu que na expressão “cópia
do acórdão recorrido” se incluem o relatório, a ementa e o voto do
relator.
No caso recente, relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, o
autor do agravo de instrumento juntou uma cópia defeituosa na qual
faltava a parte final da ementa. Isso bastaria para que o recurso
fosse frustrado, pois decisões anteriores do STJ afirmam que a falta
de qualquer peça obrigatória deve levar ao não conhecimento do agravo.
No entanto, o ministro observou que a falta de parte da ementa, no
caso, não prejudicava a compreensão da controvérsia jurídica, para a
qual era suficiente a leitura do voto.
“Constitui-se excesso de rigor formal não conhecer de agravo de
instrumento na hipótese em que as demais cópias trasladadas são
suficientes para vislumbrar-se a admissibilidade do recurso especial”,
disse o relator, cuja posição foi acompanhada de forma unânime pela
Quarta Turma. Ele lembrou que em duas outras decisões, de relatoria da
ministra aposentada Denise Arruda, o STJ também já havia adotado uma
posição mais flexível em relação às cópias obrigatórias.
Com esse entendimento da Quarta Turma, foi determinada a subida do
recurso especial para que o STJ possa decidir sobre o mérito do caso.
O ministro João Otávio ponderou ainda que a questão tratada no recurso
especial é de “relevância jurídica, econômica e social”, e que o
provimento do agravo permitirá ao STJ dar sua interpretação sobre a
lei federal e, assim, cumprir sua missão constitucional.
Ag 1322327
Mestre e Doutor em Direito. Professor de Processo Civil. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.
quinta-feira, 25 de novembro de 2010
segunda-feira, 15 de novembro de 2010
Gabarito proposto ao Exame de Ordem (Civil e Processo - 14/11/10)
Prova da OAB 2.ª Fase – 2010.2 (gabarito)
A peça seria uma apelação com base nos art. 513 e seguintes do CPC. Eu pediria tutela antecipada recursal ao relator, para auxiliar o tratamento da criança. Tutela antecipada recursal com base no art. 558, parágrafo único, combinado com o art. 527, III, na forma do art. 273, todos do CPC. O pedido é de reforma, com dois fundamentos cumulativos e necessários:
afastar a prescrição e reconhecer a responsabilidade do proprietário.
A prescrição não corre contra o menor e a responsabilidade do proprietário do animal não pode ser elidida pela simples guarda ou vigilância cuidadosa do animal, pois, partindo-se da teoria do risco,o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa.
Faria, assim, o prequestionamento dos artigos 198, I, 927 e 936 do CC, além do art. 5.º, V e X, da CF.
Pediria, no final, que “a apelação fosse remetida ao e. Tribunal de Justiça após a oitiva do apelado e do MP”.
Na primeira questão, a sentença retratada na primeira questão contém evidente error in judicando e merece ser reformada, através de apelação. A responsabilidade do fabricante é objetiva, independente de culpa, por vício do produto (art. 12), o nexo causal está demonstrado e não houve decadência, pois o prazo é 5 anos para reparação dos danos causados (art. 27).
Na segunda questão, eu proporia uma ação declaratória de extinção da cláusula de inalienabilidade (jurisdição voluntária – art. 1.112, VI, do CPC), para tentar aplicar o parágrafo único do art. 1.911 do CC, por analogia, alegando o melhor interesse da pessoa, o atingimento da finalidade do testador, o interesse social na circulação do bem etc. Já vi quem faz esse pedido, condicionado à inserção de nova cláusula em outro imóvel, a ser comprado com os recursos da venda do imóvel original.
Na terceira questão, Helena deverá postular pela adjudicação direta do bem penhorado, nos termos do art. 685-A, parágrafo segundo, do CPC, desde que ofereça o preço mínimo da avaliação (parágrafo primeiro do mesmo artigo). Os requisitos para a adjudicação estão no art. 685-B do CPC.
Na quarta questão, tendo em vista que o rito adotado foi o sumário, a resposta deve ser apresentada na própria audiência (art. 278 do CPC). Alegaria, preliminarmente, falta de interesse de agir, por ter sido a ação proposta antes do prazo legal estipulado no art. 19 da Lei de Locações – Lei 8.245/91, e a inépcia da petição inicial, pois o autor não indicou “o valor do aluguel cuja fixação é pretendida” (art. 68, I, da Lei de Locações). No mérito, alegaria que o pedido revisional feito após somente dois anos de vigência do contrato descaracterizaria a existência de vício (desequilíbrio), que autor não apontou os elementos aptos a evidenciar o desequilíbrio alegado, que não fez prova idônea da disparidade do valor em relação ao mercado. Faria, ainda, com a concordância do Réu, uma contraposta, volta
exclusivamente a buscar uma solução compositiva, sem importar em reconhecimento de onerosidade excessiva.
Na quinta questão, a Empresa Guaraluz poderia propor uma ação de indenização em face da Empresa Guaratudo e do jogador Marlon, alegando que o prejuízo decorrente da rescisão contratual foi muito superior ao dano gerado não apenas pelo descumprimento do pactuado, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 416 do CC, mas também para a imagem da empresa (dano moral). Postularia, também, em face da Empresa Guaratudo indenização correspondente ao valor que seria paga ao jogador Marlon, por dois anos (R$100.000,00), na forma do art. 608 do CC. Alegaria, ainda, que a conduta de ambos foi marcada pela má-fé e pela deslealdade.
Assim, postularia, com apoio no art. 422 e 608, do CC, o reconhecimento da
falta de boa-fé e da eficacia externa das obrigacoes para reparar o dano e impedir que a propaganda do jogador Marlon fosse vinculada, pelo período correspondente a dois
anos.
Ainda citaria os Enunciados no. 21 e 26, ambos da I Jornada, e o Enunciado no. 363, da IV Jornada, para ressaltar a tese dos efeitos externos contratuais, a lealdade como dever e a natureza de ordem publica destes elementos.
A peça seria uma apelação com base nos art. 513 e seguintes do CPC. Eu pediria tutela antecipada recursal ao relator, para auxiliar o tratamento da criança. Tutela antecipada recursal com base no art. 558, parágrafo único, combinado com o art. 527, III, na forma do art. 273, todos do CPC. O pedido é de reforma, com dois fundamentos cumulativos e necessários:
afastar a prescrição e reconhecer a responsabilidade do proprietário.
A prescrição não corre contra o menor e a responsabilidade do proprietário do animal não pode ser elidida pela simples guarda ou vigilância cuidadosa do animal, pois, partindo-se da teoria do risco,o guardião somente se eximirá se provar quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de força maior, não importando a investigação de sua culpa.
Faria, assim, o prequestionamento dos artigos 198, I, 927 e 936 do CC, além do art. 5.º, V e X, da CF.
Pediria, no final, que “a apelação fosse remetida ao e. Tribunal de Justiça após a oitiva do apelado e do MP”.
Na primeira questão, a sentença retratada na primeira questão contém evidente error in judicando e merece ser reformada, através de apelação. A responsabilidade do fabricante é objetiva, independente de culpa, por vício do produto (art. 12), o nexo causal está demonstrado e não houve decadência, pois o prazo é 5 anos para reparação dos danos causados (art. 27).
Na segunda questão, eu proporia uma ação declaratória de extinção da cláusula de inalienabilidade (jurisdição voluntária – art. 1.112, VI, do CPC), para tentar aplicar o parágrafo único do art. 1.911 do CC, por analogia, alegando o melhor interesse da pessoa, o atingimento da finalidade do testador, o interesse social na circulação do bem etc. Já vi quem faz esse pedido, condicionado à inserção de nova cláusula em outro imóvel, a ser comprado com os recursos da venda do imóvel original.
Na terceira questão, Helena deverá postular pela adjudicação direta do bem penhorado, nos termos do art. 685-A, parágrafo segundo, do CPC, desde que ofereça o preço mínimo da avaliação (parágrafo primeiro do mesmo artigo). Os requisitos para a adjudicação estão no art. 685-B do CPC.
Na quarta questão, tendo em vista que o rito adotado foi o sumário, a resposta deve ser apresentada na própria audiência (art. 278 do CPC). Alegaria, preliminarmente, falta de interesse de agir, por ter sido a ação proposta antes do prazo legal estipulado no art. 19 da Lei de Locações – Lei 8.245/91, e a inépcia da petição inicial, pois o autor não indicou “o valor do aluguel cuja fixação é pretendida” (art. 68, I, da Lei de Locações). No mérito, alegaria que o pedido revisional feito após somente dois anos de vigência do contrato descaracterizaria a existência de vício (desequilíbrio), que autor não apontou os elementos aptos a evidenciar o desequilíbrio alegado, que não fez prova idônea da disparidade do valor em relação ao mercado. Faria, ainda, com a concordância do Réu, uma contraposta, volta
exclusivamente a buscar uma solução compositiva, sem importar em reconhecimento de onerosidade excessiva.
Na quinta questão, a Empresa Guaraluz poderia propor uma ação de indenização em face da Empresa Guaratudo e do jogador Marlon, alegando que o prejuízo decorrente da rescisão contratual foi muito superior ao dano gerado não apenas pelo descumprimento do pactuado, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 416 do CC, mas também para a imagem da empresa (dano moral). Postularia, também, em face da Empresa Guaratudo indenização correspondente ao valor que seria paga ao jogador Marlon, por dois anos (R$100.000,00), na forma do art. 608 do CC. Alegaria, ainda, que a conduta de ambos foi marcada pela má-fé e pela deslealdade.
Assim, postularia, com apoio no art. 422 e 608, do CC, o reconhecimento da
falta de boa-fé e da eficacia externa das obrigacoes para reparar o dano e impedir que a propaganda do jogador Marlon fosse vinculada, pelo período correspondente a dois
anos.
Ainda citaria os Enunciados no. 21 e 26, ambos da I Jornada, e o Enunciado no. 363, da IV Jornada, para ressaltar a tese dos efeitos externos contratuais, a lealdade como dever e a natureza de ordem publica destes elementos.
sexta-feira, 12 de novembro de 2010
Pedido de separação judicial continua previsto na legislação
Pedido de separação judicial continua previsto na legislação
O Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da 7ª Câmara Cível do TJRS, decidiu na sexta-feira (29/10) que uma pessoa que quer proceder à separação judicial não necessita emendar o pedido inicial, como determinado pela Justiça de Sapiranga, com o pedido de divórcio.
Para o magistrado, a EC 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do
requisito temporal de separação.
O julgador considera que a disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade
conjugal e estabelecendo limites e condições. Observou ainda que permanecem em vigor todas as disposições fixadas em lei que regulamentam a separação judicial, sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal que não afeta o vínculo matrimonial.
Afirma ainda o Desembargador Vasconcellos Chaves que é um equívoco o entendimento de que a Emenda Constitucional nº 66 tenha suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial ou
afastada a exigência de prazos legais.
Transcrevendo longo artigo do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, também integrante da 7ª Câmara Cível, pondera o relator que a separação, enquanto não abolida pelo legislador, pode ser utilizada
por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.
Citando Desembargador aposentado, o jurista e professor Sérgio Gischkow Pereira, afirma o julgador que a separação judicial apenas foi eliminada como exigência para o divórcio, mas permanece no sistema brasileiro, enquanto não revogado o CC. Afirmou ainda o Desembargador Gischkow que a CF fala que o casamento é dissolvido pelo divórcio; ora, a separação não dissolve o casamento, mas sim a sociedade conjugal - alguns asseveram que ela é inútil, não é bem assim. Desde que não atrapalhe o divórcio, pode continuar no CC. E considerou: a verdade é que pode ser o único caminho para aqueles cuja religião não admite o divórcio. O processo tramita em segredo de justiça no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
O Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da 7ª Câmara Cível do TJRS, decidiu na sexta-feira (29/10) que uma pessoa que quer proceder à separação judicial não necessita emendar o pedido inicial, como determinado pela Justiça de Sapiranga, com o pedido de divórcio.
Para o magistrado, a EC 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do
requisito temporal de separação.
O julgador considera que a disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade
conjugal e estabelecendo limites e condições. Observou ainda que permanecem em vigor todas as disposições fixadas em lei que regulamentam a separação judicial, sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal que não afeta o vínculo matrimonial.
Afirma ainda o Desembargador Vasconcellos Chaves que é um equívoco o entendimento de que a Emenda Constitucional nº 66 tenha suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial ou
afastada a exigência de prazos legais.
Transcrevendo longo artigo do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, também integrante da 7ª Câmara Cível, pondera o relator que a separação, enquanto não abolida pelo legislador, pode ser utilizada
por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.
Citando Desembargador aposentado, o jurista e professor Sérgio Gischkow Pereira, afirma o julgador que a separação judicial apenas foi eliminada como exigência para o divórcio, mas permanece no sistema brasileiro, enquanto não revogado o CC. Afirmou ainda o Desembargador Gischkow que a CF fala que o casamento é dissolvido pelo divórcio; ora, a separação não dissolve o casamento, mas sim a sociedade conjugal - alguns asseveram que ela é inútil, não é bem assim. Desde que não atrapalhe o divórcio, pode continuar no CC. E considerou: a verdade é que pode ser o único caminho para aqueles cuja religião não admite o divórcio. O processo tramita em segredo de justiça no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
quinta-feira, 11 de novembro de 2010
Embargos de declaração contra decisão monocrática devem ser julgados pelo próprio relator
PROCESSUAL CIVIL – ART. 557 DO CPC – APLICABILIDADE – EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA – NECESSIDADE DE JULGAMENTO POR MEIO DE DECISÃO UNIPESSOAL, E NÃO COLEGIADA – PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.
2. A Corte Especial uniformizou entendimento de que os embargos declaratórios opostos contra decisão monocrática do relator devem ser julgados por meio de decisão unipessoal, e não colegiada, como mecanismo de preservação do conteúdo do decisum e em obediência ao do princípio do paralelismo de formas.
3. O reconhecimento da constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7.738/89, bem como das disposições legais que majoraram as alíquotas relativas ao FINSOCIAL, devido pelas empresas prestadoras de serviços, afastou a condenação fazendária.
4. Inexistindo condenação, não há como fixar honorários com base nesse parâmetro, sob pena de inexequibilidade. Agravo regimental parcialmente provido, para fixar a
verba honorária arbitrada na origem sobre o valor da causa, porquanto inexistente condenação (STJ – 2ª Turma - AgRg nos EDcl no REsp 860910/SP – Rel. Des. Humberto Martins, j. em 24/11/2009)
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.
2. A Corte Especial uniformizou entendimento de que os embargos declaratórios opostos contra decisão monocrática do relator devem ser julgados por meio de decisão unipessoal, e não colegiada, como mecanismo de preservação do conteúdo do decisum e em obediência ao do princípio do paralelismo de formas.
3. O reconhecimento da constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 7.738/89, bem como das disposições legais que majoraram as alíquotas relativas ao FINSOCIAL, devido pelas empresas prestadoras de serviços, afastou a condenação fazendária.
4. Inexistindo condenação, não há como fixar honorários com base nesse parâmetro, sob pena de inexequibilidade. Agravo regimental parcialmente provido, para fixar a
verba honorária arbitrada na origem sobre o valor da causa, porquanto inexistente condenação (STJ – 2ª Turma - AgRg nos EDcl no REsp 860910/SP – Rel. Des. Humberto Martins, j. em 24/11/2009)
segunda-feira, 8 de novembro de 2010
ALIMENTOS PROVISIONAIS. INVESTIGAÇAO. PATERNIDADE. PRISÃO.
STJ Entende que alimentos provisionais, enquanto não confirmada a paternidade, não podem levar à prisão
A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para afastar a aplicação do 1º do art. 733 do CPC na hipótese de execução de alimentos provisionais fixados em ação investigatória de paternidade antes de prolatada sentença que reconheça o vínculo de parentesco, fixação disciplinada nos arts. 5º da Lei n. 883/1949,
vigente à época, e 7º da Lei n. 8.560/1992. Segundo o Min. Relator, não se mostra razoável a imposição da prisão civil quando existentes dúvidas acerca da possibilidade de arbitramento de alimentos em tais situações. Consignou, ainda, que o art. 5º, LXVII, da CF/1988 dispõe que a medida coercitiva será aplicada em caso de inadimplemento
inescusável da obrigação alimentícia, o que não se verifica na espécie. Precedente citado: REsp 200.595-SP, DJ 9/6/2003. (STJ – RHC 28.382-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/10/2010).
A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para afastar a aplicação do 1º do art. 733 do CPC na hipótese de execução de alimentos provisionais fixados em ação investigatória de paternidade antes de prolatada sentença que reconheça o vínculo de parentesco, fixação disciplinada nos arts. 5º da Lei n. 883/1949,
vigente à época, e 7º da Lei n. 8.560/1992. Segundo o Min. Relator, não se mostra razoável a imposição da prisão civil quando existentes dúvidas acerca da possibilidade de arbitramento de alimentos em tais situações. Consignou, ainda, que o art. 5º, LXVII, da CF/1988 dispõe que a medida coercitiva será aplicada em caso de inadimplemento
inescusável da obrigação alimentícia, o que não se verifica na espécie. Precedente citado: REsp 200.595-SP, DJ 9/6/2003. (STJ – RHC 28.382-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/10/2010).
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